朝刑事律师,朝法律

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一位刑辩律师眼中的「盗墓笔记」

很久以来，我就想结合自己以往办理此类案件的认识写上几篇文章，主要是供普通对“盗掘古遗址、古墓葬罪”有所了解，并对刑法条文的理解不么枯燥、无味。

此次，在西藏我又接触到了此类案件。么，我就想通过“庭”告诉大家这些内容。期间，我的助理涵律师也协助我完成了部分内容的写作。

一次以故事形式来讲述法律条文，难免疏漏，不足，业内专家不喜请勿拍砖。

01.

帝王谷

小时候，不像现在高楼，建筑物密布。出了城区，站在高处，基本上视野开阔，几十里地一览无余，除了可以清晰看到渭河，还可以看到周边大小不一的“冢疙瘩”，据老人讲这些是古时候的帝王、将相的陵冢。

我所居住的大院，据说在古时是三官庙，供、地、水三官。院内的石碑，石刻等老物件随处可见，而砖，汉瓦成为了我和小伙伴玩乐的玩具。

“的才子的将，陕西的黄土埋皇上”。

据考证，陕西有 80 余座帝，被称为“帝王谷”，比著名的“埃及帝王谷”的数量还多，属世界一帝王谷。

统计：陕西已确定帝墓有44座：战国（6）：景公、、悼武王、、孝、襄王；朝（2）：始皇、二世；西汉（11）：汉高祖陵、汉文帝霸陵、汉景帝阳陵、汉帝安陵、汉帝陵、帝茂陵、汉昭帝平陵、帝陵、汉平帝陵、汉元帝渭陵、汉哀帝义陵；十六国~北朝（5）：前苻坚、大连勃勃、西元宝炬、北周武帝文邕、北帝文阐隋文帝泰陵；隋朝（2）：文帝坚泰陵、隋恭帝陵；朝（18）：高祖渊献陵、昭陵、乾陵、中宗显定陵、睿宗旦桥陵、玄宗基泰陵、肃宗享建陵、代宗豫元陵、德宗适崇陵、顺宗诵丰陵、宪宗纯景陵、宗光陵、敬宗陵、宗昂章陵、武宗炎端陵、宗忱贞陵、懿宗漼简陵、僖宗儇靖陵；以及西周 13 位帝的 7 位，朝的 23 位公，前的高祖健，后的太祖苌和高祖兴，北的孝武帝元修，西的恭帝元廓，北周的孝帝文觉、明帝文毓和帝文赟，共计 38 位。以计 82 座帝。

其中，始皇陵，中国历位皇帝嬴政（前259—前210年）的陵寝，为中国一批世界遗产、一批全国重点文物保护单位，位于陕西省西安城东5千米处的骊山北麓。

在陕西省敌一座古墓葬称为乾陵，已有上千年的历，它是盗墓贼不可逾越的鸿沟。在历上，黄动义军在山西侧挖山都没有将这座古墓挖开，从而震动了整个盗墓界，它就是封建上唯一的女皇帝——武则天的古墓。因为历代盗墓界的人士，面对此古墓只叹，所以又称“历代皇陵之冠”。

在陕西境内国道两边，一边是汉墓，一边是墓......

说就停不住，确实，这里留下的历太多了。

02.

古格王国

这次来藏，的阿里诞一的札达县境内，也有一处不同寻常之地。它就是“古格王国遗址”。

古格王国的前身可以上溯到象雄国，王国的建立大概从9世开始，在统一西藏的吐蕃瓦解后建立的，始祖德祖衮为吐蕃赞普朗达玛的后裔，到17世结，前后世袭了16个国王。

它是吐蕃王室含西部阿里地方建立的地方政权，其统治围最时遍及阿里全境。它不仅是吐蕃世系的续，而且使佛教在吐蕃瓦解后重新找到立足点，并由此逐渐达到全。

然而，神秘的古格300年前一夜之间在历上消失了，留给我们的只有记录了古格灿烂的残垣断壁，不免叫人唏嘘。

不管是王将相，还是凡夫俗子，俱消失在历的滚滚烟尘里。留下的，只有后人的一声叹息。世间，什么是留的住的？什么又是留不住的？去去，都是一场空。

古格王国遗址是级重点文物保护单位。现存遗址依山势而建，从山脚到山顶浮Ｓ蟹课荨⒎鹚投纯叩龋房屋、300余洞窟及2条地下通道等组成，相对高差175米，占地总面积72方米。

保存较好的有寺庙、殿堂5座。寺内佛像和壁画，以及历代吐蕃赞的画像。遗址散布铁盔甲、马甲、盾牌、箭镞等遗物。

它的命运汗一样，经常被以身犯险的盗墓贼所光顾。

03.

再探“九层妖塔”

好吧！这次具体一些，我们把目光拉到——胡八一年轻参军时被发配至山，在里他一次见到藏地九层妖塔，见识到一种能把人灵魂烧尽的诡异瓢虫……

“九层妖塔”不仅存在于鬼吹灯，亦吹世界。

它位海海西古族草都兰县察汗乌镇约10公里的热水乡，实为当地人对“所谓一号大墓”的俗称。因其风水与建筑结构，被当地勃不，被称为“有妖怪的高楼”。

这么一座被当地人视作不的“妖楼”，却因青海都兰特大盗墓案件声名鹊起。

11月以来，犯某某太、张某、索某某、某奎等人预谋在都兰实盗墓，并经踩点确定盗掘地点，由张某从河南等地纠集具备盗掘古墓葬技术的以及张某青、叶某松、某彬、朱某海等人到都兰，由朱某海联系有一定经济的某林出资，并商定了分赃规则。

在都兰县准备铁锹、绳子、十字镐、编织袋、布匹等作案工具，某奎准备车辆负责运输一行人前往热水乡一号墓东侧的羊圈墓处进行盗掘。其间，某林请来了略懂风水的马某选入伙，但最未盗得文物。

此后，某林、马某选不死心，又纠集韬以及某生、管某兵、管某亮、席某红某太、张某、某奎、索某某、加某等人到羊圈墓进行多次挖掘，但仍未盗得文物。

随后，该团伙转移至血渭一号墓东侧平台处实盗掘，两个晚上共盗得文物 646件，其中一级16件，二级77件，三级文物132件，一凹歉髯匝霸撸敝涟阜⒈还不刈セ瘛?/span>

▲ 涉案文物600多件，犯26人全部抓获

此案发生后，考古学家立刻对“妖塔”进行抢救性挖掘，出土无数精美文物，但挖掘活动仅挖至二层便戛然而止，“九层妖塔”的三层至九层究竟有什么“秘密”呢？

言归正传，我们摈确几个问题：羊圈墓的盗掘次数如认定？羊圈墓未盗出文物，是否成立未遂？

04.

盗掘古墓所涉嫌的罪名及争议点

（一）定罪

1. “盗掘”认定

盗掘即违法挖掘，要求行为人同时实“盗”与“掘”两种行为，即未经文物主管部门批准，私自挖掘古墓葬，故“盗掘”集盗窃与损毁体，①具有严重的法侵害性。

实践罪多为共同犯罪、分工明确，呈现组织清晰、结构严密的特征，整体行为呈现“探—掘—盗”三阶，“盗”与“掘”是整个行为链中的一环。

一般而言，团队的“核心层”——组织、策划的“技术员”负责“探、盗”，团队的“底层”——挖掘的“出力人”负责“掘”，流动性大、可替代性高，②一般出于出力、帮忙的主观目的参与其中，对所盗墓葬级别、文物价值并无专业了解，甚至对所盗文物的最去向并不知晓。

2. “古墓葬”认定

古墓葬的时间要件与价值要件缺一不可。价值要件即具有科学、历、艺术价值。时间 要件即建造于清代及之前或亥革命之后与著名历事件相关的名人墓葬。

实践中，通常护据认定“古墓葬”：

一，可移动或不可移动文物鉴定评估报告；

根据最高、最高、文物局、部、海关总署颁布涉案文物鉴定评估管理办法（以下简称办法）九条，“可移动文物鉴定评估类别包括瓷器、玉石器、金属器、书画、杂等五个类别。不可移动文物鉴定评估类别包括古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺及石刻、近重要迹及代表性建筑、其他等六个类别”。

办法十一条规定可移动文物评估围，即“身份”、价值（文物级别）、损毁度。办法十二条规定不可移动文物评估围，即“身份”（是否属于古墓葬等）、损毁度、价值影响等。因此，实践中通常以文物鉴定评估报告作为墓葬及其价值的主要认定依据，与其他证据形成证据链相互佐证该事实。

二，相关文物管理部门出具的报告或证明；

三， X 次全国文物普不可移动文物登记表；

四，不可移动文物名录；

根据最高、最高关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称文物解释）八条一款，“古遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古遗址、古墓葬为限”，该条是针对类似沙汉系列盗掘案的案件。因为部分被盗掘的古墓葬未被公布为不可移动文物，但不能因此肥与价值。

五，文物保护碑；

六，某政府关于公布 X（省/市/县） X 批重点文物保护单位的通知；

七，某省部分全国文物保护单位保护围及建设控制地带说明书。

3. 犯罪形态

由于盗墓难度较大、持续时间，从最初“探墓”到最“盗得文物”均存在不可预知性，经常会出现犯罪分子主观具有盗掘古墓葬的故意。但客观因经验缺乏，所挖墓道未达墓葬而未盗得文物，或虽已到达墓葬但墓中已被盗，无可盗物品，或挖掘过中被人而被迫离开。

么上述情是否成立未遂？

根据刑法二十三条，未遂与既遂的区分点在于“得逞与否”，“得逞”取决于犯罪分子的主观意志，但本罪的“既遂”存在多种学说，并不以主观意志为准。

盗得文物说认为，既遂系实盗掘行为并取得古墓葬中的文物。该种学说不利于保护古墓葬，违背本罪立法原意，会放纵大量技术不佳的“摸金校”。

损毁古墓说认为，既遂即实盗掘行为并对古墓葬造成损毁。实践中多通过文物鉴定评估报告予以判断，但“损毁”是一种价值判断，未能保持结论的统一性。

本罪通说系盗掘行为说认为，既遂即行为人实盗掘行为，不论是否盗得文物、毁损墓葬。

实践中做法与通说保持一致，认为本罪属行为犯，立法目的系保护古墓葬的历、艺术 、科学价值，只要盗掘行为涉及古墓葬的层，损害其历、艺术、科学价值，即使未盗取到文物的，也应当认定既遂。

（二）量刑

1. “多次”认定

根据法工委对刑法三百二十八条释义，“多次”指三次以上。此处应类同“多次盗窃、多次抢夺”，“三次以上”包括三次本身。但如认定“次”，实践中存在分歧。

实践经常会出现两种情：一，盗墓团伙为挖掘个墓葬耗时多天，甚至有时间间隔；二，盗墓团伙分工明确，在时挖掘不同墓葬。

由于本罪行为具有持续性，从前期准备工作到后期挖掘、平整，往往会多次到个墓地，持续时间较，不能因连续行为存在时间间隔，就草率认定为“多次”。

故应当综合犯罪故意、行为实时间、地点等客观因素综合判断：对于一种情，可认定为一次，否则导致量刑较重；对于二种情，系时间对不同犯罪对象的侵犯，应以所盗掘墓葬的座数认定次数。③

2. “珍贵文物”认定

刑法规定“珍贵文物”，但根据文物保护法三条二款规定，不可移动文物分为一颁贵文物，珍贵文物系一级、二级、三级文物。④

实践中，由于盗掘者行为隐秘、流窜作案，一般作案多次才会被抓获，但抓获时所盗狙通过黑市买卖、境外走私而难以追回，难以确定文物级别、毁损状态，故对本罪加重刑得较为困难。

3. “情节较轻”的认定

“情节较轻”系影响危害度的犯罪事实。我国刑法条款将“情节较轻”作为判处较轻法定刑的依据，一般会出台谨晰。但盗掘古墓葬罪仅在文物解释十六条规定“情节轻微”⑤，对“情节较轻”未做规定，但仍可看出影响本罪危害度因素除法定从轻、减轻情节外，还包括文物追回情、文物毁损情。

浙江省高院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见90 条：“刑法 328 条盗掘古遗址、古墓葬罪中的“情节较轻”一般是指，所盗掘的系具有一般科学、艺术、、考古价值的古遗址、古墓葬，没有造成古遗址、古墓葬损毁，且没有挖得文物或者仅挖般文物并在被追诉前全部上交的。”

虽然浙江高院意见较解释出台较早，但二者均保持种认定思路，而实践中各地对“情节较轻”的判断亦与二者思路保持一致，即综合所盗文物追回情、文物级别、被盗古墓葬的破坏度、古墓葬价值惰以认定。

4. 从犯认定

盗掘古墓葬罪多为共同犯罪，故“从犯”成为辩护人的主要辩护之一。

根据刑法二十七条，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。其中，“次要、辅助作用”属价值判断，故法官拥有较大自由裁。

然而实践中，盗掘古墓葬罪的从犯认定存在不同意见：

一，由于盗墓团伙事先预谋，在盗掘过中相互分工、相互配合，积极实盗掘古墓葬行为，其地位和作用相当，不宜区分主从犯，均应认定为主犯；

二，盗掘古墓葬中组织策划、指挥、纠集他人的，认定为主犯；对于被纠集人员，认定从犯。

故在辩护时，可以非组织策划性、非指挥性、边缘性为主要思路，从犯罪预谋、选择盗墓地点、作案工具准备、指挥分工、主持分赃、出卖文物等方面进行阐述，以证明犯罪分子的从犯地位。⑥

而“九层妖塔”的“秘密”亦得以“真相”：出于保护文物的角度，仅对被盗墓者破坏严重的前两层进行抢救挖掘，剩余层数由于保存完好，故不进行挖掘。

若知后事如，分解。

参考资料

① 楷：刑法学，法律出版社社 2016 年版， 1117 页。

② 平川：盗掘古墓葬犯罪及其应对，载山西警官高等专科学校学报2010 年 3 期， 10 页。

③ ：盗掘古墓葬罪法定加重处罚情节的适用，载中国检察官2016 年 1 期， 20 页。

④ 文物保护法三条

古遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代重要迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历、艺术、科学价值，可以分别确定国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。

历上各重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。

⑤ 最高法、最高检关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释十六条

实本解释一条、二条、六条至九条规定的行为，虽已达到应当追究的标准，但行为人系初犯，积极退回或者协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉惶事处罚。

⑥ 陕西省高院（2019）陕刑 5 号判决书。

【法律】伟：“刑”从传统诉讼到的传承

：检察杂志微信

转自：检察日报网

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摘 要

我国先时期已经布想，要求官对刑事案件抱有谨态度，防止刑罚的滥用。这一对后世具有影响。刑思国刑事中的突出表现为“少捕少杀”刑事政策、死刑缓期二年执行制度、死刑核准权统一执行、诉讼序中的防错纠错机制等。近年来，检察的一系列举措和改革措含有刑的精神实质，如扫黑除恶专斗争中始坚持“是黑恶犯罪一个不放过，不是黑恶犯罪一个不凑数”、推动落实少捕诉押刑事政策、开展涉案企业合规改革等，都反映了我国优秀传统法律中的刑从传统到的传承。

我国古刺，论其起源，可以追溯到尧舜，中儒家主张“谨罚刑”，这一在某些历时期和一些具体案件办理中发挥过提升官员敬之心和约权不致滥用的作用。直到现在，刑思的力，在当今刑事政策之中，时见这一的涌动。不仅如此，还赋予的内涵。检察作为重要之一，在行使检察职权之时，重视传统对人员的滋养，在实现的过中，努力让具有传统色彩又有意义的刑发挥重要的支配力。

一、我国传统司芳想之滥觞

早在尧，我国已布想，表现为舜典中一句话：“，惟刑之恤哉！”这里的“恤”，是指对于刑罚要保持一定的忧念——忧虑刑罚不当，其是错罚无辜，造成的倾覆。代颖达解释说：“惟此刑罚之事，之哉。忧念此刑，恐有滥失，欲使得中也。”代朱熹也分析认为，有很多人将“恤”理解为“宽恤”，这是不妥当的，“大率是说，刑者民之司命，不可不谨，如断者不可续，乃矜恤之恤耳”。也就是说，这里的“恤”是忧念之意，是“唯恐之不审，之不当也”。

舜，大谟言：“罚弗及嗣，于世。宥过无大，刑过无小。罪疑惟轻，功疑惟重，与其杀不辜，失不经。”意思是如果罪重与否存在疑问，就从轻处理；功大与否存在疑问，就按照功劳很大来加，与其错杀无辜者，不如违背法律来处理案件。说：“罪已定矣，而于法之可重可轻者，则从轻以罚之，功已定矣，而于法之中，有疑其可重可轻者，则串。辜，罪。经，常也，谓法可以杀，可以无杀，杀之则恐陷于非辜，不杀之恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意；而杀不辜，圣人之所不忍也。故与其杀之而还彼之生，姑全之而自受失刑之责。”西汉安国赞叹道：“刑疑从轻，疑从重，忠厚之至；失不辜之罪，不枉不辜之善，仁爱之道。”

商时期，尽管法制严，但时的法律中仍存有“不僭不滥，不敢怠遑”的观念，强调不僭、刑不滥，要求办案人员对刑罚保持谨的态度，的续。

到了西周，以“谨罚刑”为基本刑事政策，意在使刑罚权的行使公平明达，这样做的好处是可以使民服，如此民众就不会心生怨反叛之心。时君主将民众犯罪看作自己生病一样，即使明案件真相，也不绘相之明而心怀喜悦，这就是“，若己有疾，如得其情，哀矜勿喜，则民皆弃咎恶而矣”。

谨，离不开谨之人，有良善之士执法，才能期待公平。书·立政中记载周公之言：“司公，式敬尔由狱，以我王国。兹式有，罚。”明代濬解释其义：“使为狱官者能用敬，而用狱官者，又能择敬之人而用之，则凡者无非仁，而不仁之事有所不行矣。”任用对刑罚能够疆人，处在于“矣，国命矣，民命只有永，乃天命之所由永也”。爱护民众而不滥用刑罚剥夺其性命的做法，等于为命，有莉容易获得的认同与拥护，势必有利于实行这一政策的政府治；作为推行这一政策的政来说，也容易获得并稳固政权。

之中，儒家短。子虽治，也非不重刑罚，他主主刑辅，认为，不错罚无辜之人，不人，刑罚与犯罪应相“洽当”，适应，可以给民众吃下安心丸，使他们不罚无辜者和错放有罪者而心生迷惑，无所适从。刑戒杀，者应存仁心，，省刑罚，天下定于“不嗜杀人者”，如果不嗜好杀人，则民众必生归心，成为大家期待的君主。他反对残酷的刑罚和株连的做法，对严刑峻法持否定态度，极力主张对于犯罪之人，罪与刑应相一致Ｐ），做到不枉不纵。

二、后世刑及其实践

儒家被汉代帝奉为官想，一直影响到清末，由此中“谨罚刑”的观念得以在我国期的历中发挥的影响作用。

汉代谊秉承儒家的刑，阐发疑从有、罪疑从无的观念：“诛之焉！故与其杀无辜也，失于有罪也。故夫罪也者，疑则附之去已；夫功也者，疑则附之与已。则达而见诛，有有功队。戒之哉！戒之哉！诛之焉，故古之立刑也，以禁不肖，以起怠惰之民也。是以一罪疑则弗遂诛也，故不肖得改也；故一功疑则必弗倍也，故愚民可劝也。仁誉尔。疑罪从去，仁也；疑功从予，信也。戒之哉！戒之哉！其下，故诛而不忌，而不曲，不反民之罪而重之，不灭民之功而弃之。”谊反复强调刑的观念，还不停地叮咛“戒之哉”，大声吁实政，示民以信，，至今有打动人的力量。

南北朝时期的绰从儒家立场出发，也，他认为：“刑罚得中，则恶止而善劝；刑罚不中，措手足。民无所措手足，则怨叛之心生。重之，特加戒。”他将治狱之官分为三等：一等为上，夫戒者，欲使治狱之官，精心悉意，推究事源，先之以五听，参之以证验，妙睹情状，穷鉴隐伏，使奸无所容，罪人必得，然后随事加刑，轻重皆当，赦过矜愚，得情勿喜，又能消息情理，斟酌礼律，无不曲尽人心，远明大教，使获罪者如归，此则善之上也。二等为中，然守非一，不可人人皆有通识，推理求情，时或难尽，惟当率至公之心，去阿枉之志，务求，念尽平当，听察之理，必穷所见，然后拷讯以法，不苛不暴，有疑则从轻，未审不妄罚，随事断理，狱无停滞，此亦其次。三等为下，若乃不仁恕，而肆其残暴，同民木石，专任捶楚，巧诈而豁免，罪而被罚，有如此者，斯则下矣。

世克用刑，对于中的人性，他有深刻体察，指出：“死者不可再生，用在宽简。古人云，鬻疫，非疾于人，利于棺售故耳。今法司核理一狱，必求深刻，欲成其考课。”他向臣征求解决办法，采纳谏议大夫王珪的建议：“但选公直良善人，断狱允当者，增秩赐金，即奸伪自息。”太言，很快下诏实行这一。他还推行合议制度，指出：“古者断狱，必讯于三槐、九棘之官，今、九卿，即其职也。自今以后，大辟罪皆令、门下四品以上及书九卿议之。如此，庶免冤滥。”为，还痛悔丞张蕴古、交州都祖被草率行刑，将死刑执的三覆奏改为五覆奏。他对侍臣说：“，一死不可再生。……比来决囚虽三覆奏，臾之间，三奏便讫，都未得思，三奏？自今以后，宜二日中五覆奏，覆奏。……且司断狱，多具律文，虽情在可矜，而不敢违法。守文定罪，或恐有冤，自今门下，覆理有据，法合死而情可宥者，宜录状奏。”自是全活者甚众。

君此，臣子也短。徵主张“当刑恤典，哀敬无私”，他直言不讳指出实践中存在的问题：“顷年以来，意渐深刻，虽开三面之网，而察见川中之鱼。取舍枉于爱憎，轻重由乎喜怒。爱之者，罪虽重而强为之辞；恶之者，过虽小而深探其意。法无定科，重，人有执论，疑之以阿伪。故受罚者无可控告，当官者敢正言。不服其心，但穷其口。愈加之罪，其无辞乎？”

白居易在止狱措刑一，之朝“勤俭化人，人用富庶，加以德政，至于升平，故一岁断刑不满三十”，认为造成这一刑措不用局面的原因，是“明圣刑，贤良恤狱之所致”，此外“天下之人生厚德正而寡过”也是主要原因，并提出：“至若尽恤之道，竭哀矜之诚，使生者不怨，死者不恨，刺也。”他也提出选狱官，建议“悬法学为上科”才，重用“明律令，足以决疑，能按章覆问”之士，者，迁为法官，如此一来仁恕之诚，平之气，不散于简牍之间矣。掊刻之心，舞文之弊，不生于刀笔之下矣。

也，批评当时状：“刀笔之吏，寡识大方，断狱能者，名在急刻，，则共称至公，爰及人主亦谓其奉法，于是利在杀人，害在平恕；故狱吏相诫，以杀为词，凡，而利在己，故上以希人主之旨，下图荣身之利，徇利既多，则不能无滥，滥及良善，则淫刑逞矣。”

朝以后、明、清等朝，也恩张刑，如马端临、天爵、濬、张居正、王夫之、枚、松龄等都罚，借胭脂一文议论说：“甚哉！听讼之不可以不也！纵能知代为冤，谁复思桃僵亦？然事虽暗昧，必有其间，要非审思研察，不能得也。呜！人皆服哲人之折狱明，而不知良工之用心苦矣。世之居民上者，棋局消日，绸被放衙，下情民艰，更不肯一劳方寸。至鼓动衙开，巍然坐堂上，北以桎梏靖之，怪覆盆之下多沉冤哉!”可以说，这些论者的刑思我国古代儒家的刑罚观念，使历上的刑得以一脉相传，绵不绝。

我国刑的作用有多方面表现，其中之一是死刑核准制度。为了防止错杀，对待死刑的做法得到后代的沿用。如，明代确立朝审制度，1459年，皇帝下令，每年霜降后三法司（刑部、寺、都察院）同公、、等会审死刑案件。清大与朝审两种死刑复审形式。当时各省的死刑案件，分“立决”和“监候”两种。立决案件由原审机构立即执行，监候案硷审序，进行复审。对于北京发生的监候死刑案件，则列入朝审序，进行复审。秋审在历八月上旬的某一天进行，地点在门南边、千步廊西侧。这一审的所有案件，式举行前已经由官员专门进行过审并提出了意见。秋审可以说是对已准备好的意技序。朝审在霜降后10日举行（一说在秋审之前），其方式猴审类似，而且被告人被准上堂为自己声辩。整个秋审、朝审，被免除死刑的比例是相当。

有西方学者对我国古代死刑序给予评价，称我国古代的上诉制度，关死刑案件的上诉制度，可以说是人类智慧的杰出成果，不仅如此，中国古代制度竟创建了一种“正当序”（不同于西方的“正当序”），这种正当序是值得中躬骄傲和自豪的。

三、新中国的刑政策与制度建构

传统刑思国刑事中得以续，表现之一是“少捕少杀”的刑事政策。东是“少捕少杀”刑事政策的制定者，他在不同历时期、多个场合都提出过死刑的弊端好死刑的观点。抗日战争时期，东在肯定要坚决镇压些汉奸分子和反共分子的同时，告诫说：“决不可多杀人，决不可牵涉到任无辜的分子。”绥干部会议上，他再次强调“必禁止乱杀”。

新中立后，东仍多次强调“少捕、少杀”的方针，1951年就镇压反革命问题，他在为中共起草的政治局扩大会议决议要点中指出“严密控制，不要乱，不要错”，同年给作出批示，“关于杀反革命的数字，必控制在一定比例以内”“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误”。在为中共起草的有关镇压反革命的指示中，他指出：“一定不可错捕错杀。”论十大关系中，东指出：“放，就是可捉可不捉的一般不捉，或者捉起来之后表现好的，把他放掉。”“今后社会上的镇反，要少捉少杀。”“、学校、部队里面清反革命，要坚持在安开始的一条，就是一个不杀，大部不捉。真凭实据的反革命，由清，但局不捉、检察不起诉，也不审判。”东有关死刑的一句家户晓，他说：“一颗脑袋落地，历证明是接不起来的。也不像韭菜样，割了一次还可以起来，割错了，想改正错误也没有办法。”

上述指示，是我国制定刑事政策的依据，并且得到老一辈革命家必武、真等人的支持，成为我关刑事制度建构的精神。这些指示国自古以来的刑，并且化为我国具体的刑事制度，如：

其一，死刑缓期二年执行制度。该制度是“少杀”的具体化、制度化。新的政权建立后，东对于哪些该杀、哪些不该杀，要求一定要把握好界限，他指出：“对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害利者但未达到最严重的度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑、缓期二年执行、强迫、以观后效的政策。”这一要求促成我国刑事中确立了死刑缓期二年执行的制度。对该制度，必武也予以肯定：“关于死刑的适用，我们历来就是采取十分重的方针。年镇压反革命运动时期，我们就对某些罪该处死，但其罪行对利的损害未达到最严重度的反革命分子，实行‘判处死刑、缓期二年、强迫、以观后效’的政策。这个政策执行的结果，实际上已使得犯有死罪的反革命分子获得了宽赦。”

其二，死刑核准权统一行使制度。我国死刑复核序具有纠正错误死刑判决的功能，事政策中的杀。我国死刑核准权由最高统一行使的规定，可以追溯到东咕法中一些重要的决定权上收的想法。二十世五十，为了纠些地方镇压反革命扩大化的错误，东提出，“全国一切地方，包括些至今仍然杀人甚少的地方在内，将捕人批准权一律收回到地委专属一级，将杀人批准权一律收回到省一级，离省远者由省派代表前往处理。任地方不得要求改变此决定”。该制蛾组织法中即。民组织法11条5款规定：“中级和高级对于死刑案件的审判决和裁定，如果当事人不服，肯一级复核。基层对于死刑案件的判决和中级对于死刑案件的判决和裁定，如果当事人不上诉、不请复核，应当报请高级核准后执行。”

其三，逮捕条件与序。我瓜逢制定的时候，为重逮捕的政策，对于逮捕条件设定很高，一个要件即“主要犯罪事实已经清”，主要犯罪事实包括两个方面的事实：一是犯罪确实已经发生，二是犯确实犯有这个罪。两者结合起来构成了刑事犯罪案件事实的主干部分。不仅如此，为了保证重逮捕，法将逮捕批准权、决定权与执行权分开，以实现、检察与相互制约，防止逮捕权被误用和滥用，为个人瞪提供保障。事诉讼法修改，虽然将逮捕条件的一个要件改为“有证据证明有犯罪事实”，但我国检察在审逮捕过中并没有放松证据要求。

其四，诉讼序中的防错纠错机制。我瓜防止冤错案件，采取诉讼阶论竭讼流的结构设计，将分为立案、侦、起诉、审判和执行五个阶，每一个后续的诉讼阶都有纠正前一个阶错误的功能。防错设计还体现在将立案好成独立的诉讼阶，以重立案哼防止随意对一个人的侦和审判，保证刑事案件的办案质量。我过三次修赶法，强化辩护一方的诉讼权利，规定律师在侦阶介入诉讼并展开辩护；改变庭审方式，增强诉讼中的对抗性；确立非法证据排除规则以遏制非法取证行为，针对冤错案件的病灶进行制度调整。此外，以审判为中心迪制度改革力图增进庭审的实质性，解决庭式的问题。这些序的改革，都有加强侦权与权正当行使的基本思路，试图提高办案质量。这背后隐伏着一条主线，炯想，即防止刑罚权误用和滥用，保护无辜的人不受错误追究，同时强化人权保障。

其五，官选任制度。我国在体制改革中认识到精英对权行使的重要性。为保证和提升办案质量，我国从2002年开始实行统一考试制度（后改为统律职业资格考试制度），把好办案人员任职资格一关。另外，以精英的观念建立起官员额制，在任职资格上建立起分流、淘汰机制。这些改革措取滇升工作人员业务素质的效果，与我国古代刑思选择办案人员的思相应，契合古人“非佞折狱，惟良折狱”的工作人员专业化的。

四、检察推动改革中包含的刑

我国检察注重传统在检察权行使中的良性作用，从传统优秀法律中取营获得制度改良的灵感。如，在检察法律监职能的认识上，就将古代御制度的精中，形成检察精神品格的组成部分。可以说，我国检察制度浸润在我国特有的氛围之中，既有传统的基因，也度如联检察制度的影响，从而形成有一定特色的社会主义检察制度。

多年来，检察在行使审逮捕权和公诉权的场合，一直强倒手中的职权，提高办案质量，避免冤错案件的发生。可以说，刑在实践中的表现是非常具体的，它的内涵与作用都连接着一些具体标准与要求。在日常实践与改革中，检察突出传统刑与精神的合。如：

其一，在扫黑除恶专斗争工作中蹬。检察作为的法律监，承担审逮捕与审起诉职能，特别注重从历教训中取经验，在扫黑除恶专斗争工作中及时提出“要重视办案质量”。最高检察举行的全国检察深入推进扫黑除恶专斗争促座谈会上要求，坚持实事求是，对于涉黑涉恶案件，既要严惩、从严从重；也要尊重客观实际——是黑恶势力犯罪的，一个不放过；不是的，绝对不迁就凑数。

其二，推动落实少捕诉押刑事政策。这一刑事政策与我国古代刑契合，是新中国中强调“可捕可不捕的一律不捕”在工作中的续。检察根据我孤犯罪结构的变化（轻罪案件居多）和社会控制能力增强的特点，适时提出少捕诉押的主张。是否采取羁押措以及多时间内采取羁押措，应根据案件以及当事人具体情等多种因素加以判定。检察从客观义务出发，将传统中的刑会，逮捕环节审逮捕必要性，在捕后的羁押必要性审环节加强对羁押必要性的审把关，力图降低羁押率。这些做法已经在刑事实践中取得成效，并将继续发挥更大作用。

其三，涉案企业合规改革中的刑。考虑到一旦企业家被捕被诉被押，一个企业可能因此垮掉，为保护企业生存发展和员工生活，检察意识到办理民营企业犯罪案件中贯彻少捕诉押刑事政策的重要性。拢姘钙笠岛瞎娓母锸缘阍谌觳旎厝嫱瓶Ｔ诟鞯氐奶剿髦校恍┘觳旎卮由俨渡魉呱餮旱嵌韧贫喙亓⒎ǎ诖柚庖母锢┐蟾教跫黄鹚叩氖视茫涫视Ю┐蟮桨讣姆浮⒈嫒恕６杂谖：野踩⒖植阑疃缸锏刈锇讣淙徊皇视俨渡餮旱墓娑ǎ庑┌讣灿岢股魉叩囊螅葱枰哑鹚呱蟛楣兀乐共萋势鹚撸弥柿坎叩陌讣魅胨痉ㄉ笈薪锥巍?/span>

其四，在日常办案刑。近年来，我国检察通过办理一系列具有典型性的案件，突出了检察起诉权的重要价值，使一些案件在审逮捕、审擦立案环节就入检察的法律专业性和谨度。如，“于海当防案”社会关注度很高，立案后，社会反响强烈，检察就此案提出意见和建议，认为该案属于正当防，接受了检察的建议，将案件撤销，取得良好的社会效果。在一系列同类案件中，检察提出的“法不能向不法让步”理念得到了社会的认同。又如，2021年的“州氏鹦鹉案”，以获的一批“氏鹦鹉”属于濒危、野生动物为由，对相关人员立案侦，江省州市检察在审起诉中这些鹦鹉在河南省是家中饲养，而且有一定数量规模，饲出售这些鹦鹉的主要是老年无业在家的妇女，售价也相当低，并不合野生、濒危这两个判断标准，该案若提起公诉，尽管合法律和相关规性文件的规定，但与实距甚远。为重起见，检察多次调了解情和开展案件论证，最作出不起诉的决定。这一决定，是刑在实践中的一次精美呈现，折射了检察在起诉环节增强办案谨度的重要意义。

总之，刑具有高屋建瓴的指导意义，也具有个案处理中的警醒作用，作为我国优秀传统法律的组成部分，将其继承并发扬是的一责任和使命。我们为这一的表现感到欣慰，同时也期待在改革和制度完善方面更多、更好堤，让其在中焕发新的魅力。

（作者为清华大学法学院教授、博士生导师伟。本文节选自检察2022年10期）

勘破无常慈心悲愿——一代高僧天台智顗

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