上海律师介绍,新的婚姻法关于后居住权的问题

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如在案件中适用居住权制度

在财产分割纠纷中，房屋的权属通常是双方争议的点。尽管民婚姻家庭编及其解释已规定了房产分割的具体细则，但仍不能涵当事人时仅有一套共有住房且均无经济能力补偿对方这一情形下的裁判规则不足问题。

民的居住权制度，为纠纷的当事人增加了新的调解方案以及新的调能，同时缓解了激烈的矛盾冲突，提高房屋的使用价值。

中华共和国民八百八十九条，居住人有权依照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用胆，活居住的需要。

例如：A和B在婚姻存续期间仅有一套房产，后房产归A，A支付相应的折价补偿款给B，但是A不能一次性支付所有的补偿款，需要分几年时间去付清。B一方面担心自己后没能么快找到房子居住，另一方面也担心A不如期支付补偿款。此时，双方就可以通过设置居住权解决问题。双以约定，B可以暂时居住在房子内直至A付清所有补偿款后再搬出，并在后去房管部门办理设立居住权手续。如此一来，即便A未按期支付折价款，B也可以继续在该房屋中居住生活，不被动。

此外，如果婚内双方没有共同房产，但其中一方婚前有房子。时，无房的一方也可以通过在协议书或者调解书中约定清楚，在房子上为自己设置一个附期限的居住权，这样既可以让自己有一个过渡，也不会影响对方的权利。所以说，民中的居住权确确实实是具有情的设定，可以保障处于弱势一方的权。

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律师系上海市律师事务所副、合伙人，中级职称律师并由上海市律师协会专业能力水平评定为——“婚姻家庭专业律师”。

律师执业起就涉足婚姻家事法务领域，至疥。律师在找三者、挖掘隐匿财产、转移夫妻财产、争取子女的抚养权、缩短案件审理时限方面有着非常丰富的实战经验。如您有婚姻相关问题，请联系律师。

上海二中院发布具有指导意义的“50问”

问1：“与他人同居”是否构定事由？

夫妻一方与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。根据民1079条规定，形之一，调解无效的，应当准予：

（一）重婚凰同居。调解无效的，应当准予。

问2：哪些情形下“彩礼”需要返还？

根据婚姻家庭编解释5条规定，当返还按照俗给付的彩礼的，如果下情形，应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难。

适用前款2、3的规定，应当以双方为条件。

问3：为“事实婚姻”？

根据婚姻家庭编解释7条规定，未依据民1049条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，要求的，应当区别对待：

（一）部婚姻登记管理条例公布实以前，男女双方已结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

问4：妻子未经丈夫同意中止妊娠，丈夫是否可以要求？

根据婚姻家庭编解释23条规定，吩中止妊娠侵犯为害赔偿的，不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求的，经调解无效，应依照民1079条3款5的规定处理。

注：民滴之一，调解无效的，应当准予：

（一）重婚凰同居；

（二）实家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；

（三）有、等恶屡教不改；

（四）因感情不和分居满二年；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

问5：婚姻关系存续期间，哪些财产属于夫妻共同所有的财产？

根据民1062条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金、劳务报酬；

（二）生产、经营、投资的收；

（三）产权的收；

（四）继承或者受赠的财产，但是本法1063条3规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

根据婚姻家庭编解释25条规定，婚姻关系存续期间，下列财产属于民1062条规定的“其他应当归共同所有的财产”：

（一）一方以个人财产投资取得的收；

（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；

（三）男女双方实际取得或者应当取得的基本养老金、破产安置补偿。

根据婚姻家庭编解释27条规定，由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。

（律师点评：对方婚前承租，婚后被征收所获得的补偿款是否属于夫妻共同财产，目前无统一裁判规则。在判决时法官综合考量婚姻关系存续时间，家庭住房情等进行判决。若婚姻关系存续时间较，有的法官会将征收补偿款的价值部分和补贴部分做分别判断，一般将价格补贴部分作为婚前承租方的个人财产，将补贴部分作为共同财产；该区分方式较为合理。）

问6：一方未经另一方同意擅自出售共有房屋的，另一方能否主张赔偿？

根据婚姻家庭编解释27条规定，夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，时另一方请求赔偿损失的，应予支持。

问7：婚前，一方母为双方购置房屋出资的款，如定性？

根据婚姻家庭编解释29条规定，当事人结婚前，母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但母明确表示赠与双方的除外。

问8：婚后，一方母为双方购置房屋出资的款，如定性？

根据婚姻家庭编解释29条规定，当事人结婚后，母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照民1062条1款4规定的处理。

问9：不，一以向请求分割共同财产吗？

根据民1066条规定，婚姻关系存续期间，形之一的，夫妻一方狂请求分割共同财产：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利的行为；

（二）一方负有法定养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗用。

问10：子女已上大学，是否有权要求母给付抚养？

根据民1067条规定，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求母给付抚养的权利。

根据婚姻法解释41条规定，在校接受及其以下学历教育，或者丧失、部分丧失能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女，可以认定为民1067条规定的“不能独立生活的成年子女”。

因此，除该子女未成年外，对于已经上大学的子女，如果不属于不能独立生活的成年子女，其无权要求母给付抚养。

问11：时，不直接抚养子女的一方所承担的抚养包括哪些用？

根据婚姻家庭编解释42条规定，民爹称“抚养”，包括子女生活、教育、医疗等用。

问12：如确定抚养的给付金额？

根据婚姻家庭编解释49条规定，抚养的数额，可以根据子女的实际需要、母双方的负担能当地的实际生活水平确定。

有固定收入的，抚养一般可以按入的百分之二十至三十的比例给付。负担两府抚养的，比例可以适当提高，但一般不得超闺的百分之五十。

无固定收入的，抚养的数额可以依据当或者同行业平均收入，参照上述比例确定。的，可以适当提高或者降低上述比例。

问13：哪些情下，不宜由母亲抚养不满两周岁的子女？

根据婚姻家庭编解释44条规定，案件涉及未成年子女抚养的，对不满两周岁的子女，按照民1084条3款规定的处理。母情形之一，亲请接抚养的，应予支持：

（一）患有久治不愈的传染性疾病幌重疾病，子女不宜与其共同生活；

（二）有抚养条件不尽抚养义务，而亲要求子女随其生活；

（三）因其他原因，子女确不宜随母亲生活。

问14：对已满两周岁的未成年子女，母均要接抚养，一方有哪些情形的，可予优先考虑？

根据婚姻家庭编解释46条规定，对已满两周岁的未成年子女，母均要接抚养，一方形之一的，可予优先考虑：

（一）已做绝育手术畸原因丧失生育能力；

（二）子女随其生活时间较，改变生活环境对子女健成明显不利；

（三）女，而另一方女；

（四）子女随其生活，对子女成有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病幌重疾病，畸不利于子女身心健的情形，不宜与子女共同生活。

问15：当男女双方抚养子女条件基本相同时，优先考虑哪一方抚养？

根据婚姻家庭编解释47条规定，母抚养子女的条件基本相同，双方均要接抚养子女，但子女单独随祖母或者外祖母共同生活多年，且祖母或者外祖母要求并且有能力帮助子女照顾子女挥女的，可以作为或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。

问16：母双方协议轮流直接抚养子女，可以支持吗？

可以。根据婚姻家庭编解释48条，在有利于保护子女利的前提下，母双方协议轮流直接抚养子女的，应当准。因此，对于子女抚养权的变更，可以考虑由男女双方协议轮流直接抚养子女，从而减轻直接变更抚养权归属的难度。

问17：哪些情形下，一以要求变更抚养权？

根据婚姻家庭编解释56条规定，鹃形之一，母一方要求变更子女抚养关系的，应予支持：

（一）与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；

（二）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，挥女共同生活对子女身心健确有不利影响；

（三）已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；

（四）当理由需要变更。

问18：后，直接抚养子女的一方能否变更子女的姓氏？

不可以。如需变更子女的姓氏，必男女双方协商一致，且共同到部门办理。根据婚姻家庭编解释59条规定，或者母擅自将子女姓氏改为继母或继姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏。但是母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养。

（律师点评：婚姻家庭编解释59条只是规定一方不得擅自将子女姓氏改为继母或继姓氏，而对方能否单方面将子女姓氏改为自己的姓氏没有规定。 最高关于变更子女的复函([81]法民 字 11 号)虽然认为后一方擅自将子女变更的做法是不当的，但该复函也指出，只能对双方说服教育，而不作为新案处理。 另外部依据最高关于变更子女的复函所作出的关于母后子女姓名变更有关问题的批复（公治（2002）74号）也已经被废止。因此目前也没法规规定变更子女的姓氏为自己的姓氏，必男女双方协商一致，且共同到部门办理。）

问19：夫妻一方成为为能力人的，如提起诉讼？

根据民36条、婚姻家庭编解释62条规定，夫妻一方成为为能力人后，另一方形之一的，其他有监护资格的人可以要求撤销其监护资格，并指定新的监护人。变更后的监护人可以代佬为能力人一方提起诉讼：

（一）实严重损害被监护人身心健的行为；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；

（三）实严重侵害被监护人合法权氮。

问20：如果协议书提及探望权，如保障非直接抚养子女一方的探望权？

根据婚姻家庭编解释65条、68条规定，若协议书涉及探望权，且双方无法通过协议达致意见的，非直接抚养子女一以就探单独。对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或组织，一以向请对其采取拘留、罚款等强制措，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

问21：夫妻共同共有的房屋在时该如分割？

根据婚姻家庭编解释76条规定，双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无成协议时，按分别处理：

（一）双方均主张房并且同意竞价取得的，应当准；

（二）一方主张房的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房的一方应当给予另一方相应的补偿；

（三）双方均不主张房的，根据当事人掉、变卖房屋，就所得价款进行分割。

问22：对时夫妻双方未取得所有权或者未取得完全所有权的房屋，该如分割？

根据婚姻家庭编解释77条规定，时双方对未取得所有权或者未取得完全所有权的房且协商不成的，不宜判决房的归属，应当根据实际情判决由当事人使用。

当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，框。

问23：婚内夫妻之间的借款合同是否有效？

根据婚姻家庭编解释82条规定，夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动讳他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，时可以按照借款协议的约定处理。

问24：存在具备哪些情形，应当准予？

民1079条2、3款规定，审理案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予。形之一，调解无效的，应当准予：

（一）重婚凰同居；

（二）实家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；

（三）有、等恶屡教不改；

（四）因感情不和分居满二年；

（五）其他导致夫妻感情破裂的情形；

4款规定，一方被告失踪，另一方提起诉讼的，应当准予。

5款规定，经判决不准后，双方又分居满一年，一方再次提起诉讼的，应当准予。

问25：法律对起诉有限制？

根据民1082条规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或者止妊娠后6个月内，男方不得提出；但是，女方提出或者认为确有必要受理男方请求的除外。

根据法124条规定，判决不准和调解和好的案件，没有新情、新理由，原告在6诉的，不予受理。

问26：案件可以不公开审理吗？

根据法134条规定，审理民事案件，除涉及秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。案件、涉及商业秘密的案件，当不公开审理的，可以不公开审理。所以案件除非一方请不公开审理，否则均应公开审理。

问27：养老金账户中个人实际缴纳部分及利息可以作为夫妻共同财产进行分割吗？

根据婚姻家庭编解释80条规定，婚后以夫妻共同财产缴纳基本养老保险，时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴纳部分及利息作为夫妻共同财产分割的，应予支持。

问28：生与继母，或者生母与继，未成年子女由谁抚养？

根据婚姻家庭编解释54条规定，生与继母或者生母与继时，对受其抚养教育的继子女，继或者继母不同意继续抚养的，仍应由生或者生母抚养。

问29：对案件一审判决不服的，筐？

可以。一审判决不准的案件，上诉后，二审认为应当判决的，可以根据当事人自愿的，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。双方当事人同意由二审一并审理的，二审可以一并裁判。

问30：案件，如确定管辖？

根据最高关于适用