烟草刑事律师,销售假烟的金额是怎么认定的

本文作者：

韩武斌律师，中南财经政法大学刑法学硕士，广强律师事务所制假售假、金融衍生品、数字经济、传销等经济犯罪辩护律师。专注于办理具体有一定理据的涉虚拟货币发行、虚拟矿机、OTC交易、合约交易等数字经济；大宗商品现货、期货、金融期货、外盘期货、买卖外汇、外汇对敲等金融衍生品；食品、药品、烟草制品等制假售假犯罪刑事案件。

在生产、销售烟草被控生产、销售伪劣产品罪的案件中，经常存在烟草尚未销售就被查获的情形。在该情形下，如何计算涉案犯罪金额就会成为问题。

对于尚未销售的假冒伪劣烟草，因为没有销售出去，无法按照销售金额计算，一般是按照货值金额计算犯罪数额。

但实务中，在计算货值金额时，有的法院是按照2003年《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称“《座谈会纪要》）关于货值金额的规定计算，即：标价——市场中间价——评估价。

以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；

没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。

货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

这一规定是延用了2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）的计算方法。

如(2020)粤13刑终328号，关于犯罪数额的认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款明确规定，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算，原判根据价格鉴定部门按照《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》、《广东省烟草专卖局关于印发的通知》及《广东省烟草专卖局关于发布2019年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》有关规定确定查获的涉案烟草货值金额，并无不当。

有的法院是按照2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）关于货值金额的规定计算，即：实际销售价——有品牌零售价——无品牌的平均零售价.

查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。

无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；

无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

而以不同的依据计算同一批烟草时，会出现不同的计算方法，进而也会计算出不同的犯罪数额。比如，未销售的同一批伪劣“和天下”卷烟有150条，能够查清标价是1200元，实际销售价是800元一条，如果适用《座谈会纪要》就会以烟草的标价计算，得出犯罪金额是18万元，达到了立案标准，若适用《烟草解释》就会以实际销售价格计算，得出犯罪金额是12万元，没有达到立案标准。

如果查不清标价或实际销售价，适用《座谈会纪要》就会按照真品“和天下”的市场中间价计算，即指销售产品的平均价，而适用《烟草解释》就会按照真品“和天下”的零售价计算，即烟草专卖局出具的零售指导价。

由上可见，市场中间价以及零售价，是两种不同的计算方法，且在不同地区各有不同。因此，尚未销售的烟草制品，按照不同的依据和不同的计算方法就会出现不同的犯罪数额，不仅影响到行为人是否构罪，也会影响行为人的量刑轻重。

那么尚未销售的假冒伪劣烟草，如何计算货值金额呢？

本文认为，尚未销售的假冒伪劣烟草，计算货值金额时，不应以《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》或者《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定的货值金额的计算方法，认定涉案金额，而应以2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，按照实际销售价——有品牌零售价——无品牌上年度平均零售价的计算方法，按递进顺序计算。

首先，根据特殊法优于一般法的法理，应当适用2010年的《烟草解释》。

特殊法优于一般法是指同一机关制定的规范性文件中，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。生产、销售伪劣产品罪虽然有《伪劣商品解释》，但适用的对象是所有的伪劣商品，烟草产品属于伪劣商品的一种，其范围要小于伪劣商品，为伪劣商品所包含，2010年的《烟草解释》是专门适用于生产、销售烟草专卖品等刑事案件的司法解释，在同为司法解释的前提下，2010年的《烟草解释》属于特别规定，《伪劣商品解释》属于一般规定，因此，应当优先适用2010年的《烟草解释》。

其次，按照后解释优于前解释的原则，也应适用2010年的《烟草解释》。

无论是2001年的《伪劣商品解释》、2003年的《座谈会纪要》，还是2010年的《烟草解释》，对货值金额的计算方法出现了两种不同的规定，按照2010年《烟草解释》第 10 条规定：“以前发布的有关规定与本 解释不一致的，以本解释为准。”意味着，应当以2010年《烟草解释》关于货值金额的规定为准。

在人民司法2010年第10期，最高人民法院李晓法官《<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文也指出，“生产、销售伪劣烟草专卖品构成犯罪的行为，涉及‘两高’《伪劣产品解释》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《会议纪要》等司法解释和解释性文件，按照后解释优于前解释的原则，对此问题作出上述规定。”这也意味着，应当适用2010年《烟草解释》关于货值金额的规定。

再次，2010年的《烟草解释》关于货值金额的计算方法更具有科学性与合理性，符合市场规则。

一般来说，市场经济之下烟草产品的批发、零售，不是实行统一售价，存在销售价格高低之别，可自由定价，并不会严格按照标价销售，即使有标价，最后的成交价格可能也会低于标价。因此，以实际销售价计算涉案金额更符合市场规则。

而对于查不清标价或实际销售价的情形下，2010年《烟草解释》以查获地烟草局出具的品牌零售价，或者无品牌的上年度卷烟平均零售价格更为合理。因为，各个地区的烟草专卖局都会对烟草产品的价格有建议零售价，这一价格对该地区统一适用，而无例外，且能够为公众公开查询，相对而言，更为公平公正。

但如果按照《伪劣商品解释》或者《座谈会纪要》的规定，适用同类合格产品的市场中间价格，会导致价格认定的不科学。因为在现实中，烟草产品的市场中间价需要依靠大数据进行分析认定，而目前市场中间价格，往往是由鉴定机构出具的价格鉴定结论认定，该价格鉴定结论并不是绝对的、真正意义上的平均价，而只能是相对接近平均价的价格认定。

综上所述，对于尚未销售假冒伪劣烟草的货值金额，应当以2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为依据，按照实际销售价——有品牌零售价——无品牌上年度平均零售价的计算方法，按顺序进行计算，而不能一概以标价或者鉴定价格认定犯罪数额，否则可能导致假冒伪劣烟草制品尚未销售的，分别按照标价和实际销售价格计算，出现构罪与不够罪的不同结论，在查不清标价或实际销售价时，按照鉴定价格计算时，会导致价格计算的不科学，加重被告人的刑罚。