湖里刑事律师,湖里法院法官刘洲：“法槌是我与黑恶势力较量的武器”

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湖里法院法官刘洲：“法槌是我与黑恶势力较量的武器”

来源：台海网

厦门法院“以身边榜样为镜 向先进典型看齐” 系列报道2

湖里法院法官刘洲

台海网5月21日讯 据厦门日报报道 “犯罪事实就是一篇记叙文，包含着时间、地点、人物、起因、经过、结果；证据罗列有点类似于说明文，就是得出事实的依据；案件评判部分则是不折不扣的议论文，论点明确、论证过程清晰，体现的是得出正确结论的过程。”

打击黑恶势力犯罪，一方面应聚焦具体犯罪事实，将黑恶势力彻底铲除；另一方面还应关注具体案件中的人和事，关注如何真正把人性、人心中的黑与恶一并扫净，这是湖里法院刑事审判庭庭长、四级高级法官刘洲一直以来不断思考的问题和努力的方向。这位在法庭上训醒涉恶医生，说哭黑社会团伙成员的“金句法官”，手握法槌，目光如炬，撸起袖子与黑恶势力较量，这一“较量”就是近十年。

审的是案件 办的是人生

“金句法官”妙语频出

“涉黑恶案件案情复杂，事实、罪名较多，我们在法理上、证据上要把准、把实，把每个案件办成经得起历史检验的铁案。”2007年，刘洲审理了第一个涉黑案件，也就是从那时起开始了与黑恶势力的较量，湖里法院也从此诞生了一位带领同事们冲锋陷阵，过关斩将的“金句法官”。

2018年，刘洲在审理被告人颜某敏涉黑案时，适逢《刑事诉讼法》修订，增设了认罪认罚从宽制度，但这项制度如何落实到具体的案件尤其是在涉黑案件中如何操作，却没有可鉴范本。为此，他带领合议庭全面研究探讨，创设了此项制度的具体庭审流程，取得了很好的庭审效果。“卷宗204册，时间跨度长达十余年，我们预估这样的重大涉黑案起码要‘折腾’10天。”该案法官助理庄剑斌回忆，“可在洲哥的带领下，三天半庭审工作就全部完成。”这起案件社会影响大、舆论关注度高，而涉黑案件中的一般参加者认罪认罚并不少见，但全部被告人认罪认罚的案件，在全省乃至全国范围内都实属罕见。“证据太扎实，他们辩无可辩。”此案也成功入选了2019年“厦门法院十大典型案例”。

当法官，绝不仅仅是办案开庭那么简单，在刘洲看来，法官审的是每一个犯罪事实，但办的却是每个当事人的人生。除了让被告人当庭认罪服法，让他们内心真正感到忏悔，改过自新也极为重要。在厦门市首个医疗领域诈骗、敲诈勒索犯罪集团案庭审现场，刘洲目光如炬，说道:“你们不缺医生、不缺设备，你们缺的是德！”听到这句话，本来还想辩解的被告人陈某把头埋得很低。后来，陈某在寄来的认罪认罚申请书中，引用了这句话，“我们丢了做医生最起码的医德……”

时刻关注被告人的反应，在法庭上冒出一些直戳他们内心痛点的金句，这位“金句法官”说哭了不少涉黑恶团伙中的关键人物，更有不少“硬骨头”当庭深刻悔过，认罪认罚。

既是活宝典 也是好大侠

办案时喜欢自我“角色互搏”

在同事和不少同行眼中，刘洲是黑恶案件审理的“活宝典”，啃不下的案件，弄不清的法条，只要问他，总能第一时间得到专业的指导和意见。脑中装着随时能抓取法律条文的“搜索引擎”，法庭上能自如掌握庭审节奏，同事们评价刘洲很像武侠小说的“大侠”，不仅自己一身绝技，在面对难拆解的“招数”时，他总是游刃有余。

而能当“大侠”，一定是因为“内功”深厚了得，在他的办公桌上，除了堆成山的卷宗资料，还摞放着各类法律书籍。同事讲起一个细节，在办理一起涉黑案件时，光送来的卷宗就有200多册。接到案件，正好赶上国庆节放假，原计划与家人一起外出的刘洲，临时取消行程后索性“住”进办公室，他CPU一样的大脑开始与海量卷宗“对战”。“只用六天就理顺了所有证据、事实。”同事一脸钦佩，“办理案件时，洲哥完全是痴迷状态，案件越复杂，他似乎越兴奋。”

审理涉黑恶案件，从接手到结案的时间较长，其中的艰苦实难言说，最终写出的判决书甚至和书的厚度有得一拼。但这样在外行人看来枯燥无味的判决书，在刘洲眼里却像是一篇夹杂着三种文体的长篇小说。“犯罪事实就是一篇记叙文，包含着时间、地点、人物、起因、经过、结果；证据罗列有点类似于说明文，就是得出事实的依据；案件评判部分则是不折不扣的议论文，论点明确、论证过程清晰，体现的是得出正确结论的过程。”刘洲说，办案过程中有时还需要一定的自我“角色分裂”——把自己想象成检察官，看看应当如何说明证据、阐述意见；或是想象成一名律师，看看可能作出何种抗辩。每一次这样的角色互搏，通常都能够发现一些问题，进而思考解决之道。

在每一个疑难问题得到解决的那一刻，在每一份判决书签发的那一刻，在每一个宣判以后敲下法槌、惩恶扬善的价值理念得以实现的那一刻，轻松愉悦的心情就是他最大的收获，也成为快乐之源之一。

（文/记者 谭心怡 通讯员 湖法宣 图/记者 张江毅）

帮助诈骗团伙转取赃款并从中牟利的构成诈骗罪（最高法院公布的具有指导作用的案例中确定的审判规则）

来源：指导性案例审判规则

【审判规则】

以向不特定人发放虚假兑奖卡的手段，骗取财物，并伙同他人帮助诈骗犯罪团伙提取、转账赃款，并从中非法牟取利益，最终导致诈骗的目的实现的，构成诈骗罪，与诈骗团伙联系并负责取款、交款事宜，并雇佣他人提取、转账赃款，在共同犯罪中其主要作用的，依法应从重处罚。

【关 键 词】

刑事 刑法分则 诈骗罪 牟取非法利益 共同犯罪

【基本案情】

2013年3月28日至8月，上官永贵与上官X，以非法占有为目的，通过向不特定人发放虚假刮奖卡、冒充兑奖工作人员、公证机关工作人员等方式，共同骗取他人财物共计88 671.09元。2013年11月至2014年1月，上官永贵与诈骗犯罪团伙协商后，同意帮助诈骗犯罪团伙提取诈骗所得赃款，牟取非法利益。2013年11月24日、12月28日，上官永贵分别雇佣上官福水、上官生木，共同到广东省深圳市、惠州市、东莞市等地的银行ATM机上为诈骗犯罪团伙取款或转帐。自2013年11月至2014年1月间，上官永贵等人帮助诈骗犯罪团伙提取、转帐诈骗款项共11 517 919.98元。

公诉机关以上官永贵、上官福水、上官生木、上官X犯诈骗罪，提起公诉。

【争议焦点】

经与诈骗犯罪团伙协商同意帮助犯罪团伙提取、转账诈骗赃款，并从中牟利。还采用向不特定人发放虚假兑奖卡的手段，骗取他人财物。此种情况，是否认定为诈骗罪。

【审判结果】

一审法院判决：以诈骗罪判处被告人上官永贵有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。被告人上官福水有期徒刑八年，并罚金人民币五万元。被告人上官生木有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。被告人上官X有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。

宣判后，被告人未上诉，判决发生法律效力。

【审判规则评析】

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。构成诈骗罪应满足一下构成要件：1.主体要件：行为人应发到法定刑事责任年龄，并且具有刑事责任能力。2.客体要件：行为人侵犯的客体应为公私财物的所有权。3.主观要件：行为人应是主观上的故意，且具有非法占有公私财物的目的。4.客观要件：行为人使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人要有欺诈行为，虚构事实或者隐瞒真相都属于欺诈行为。其次，欺诈行为使被害人产生错误认识，被害人产生错误认识是行为人的欺诈行为所导致的。再次，被害人因欺诈行为产生错觉之后对财产作出处分，处分财产的方式为直接交付财产、承诺行为人取得财产或承诺转移财产性利益。最后，被害人在因诈骗行为处分财产后，行为人取得财产并导致被害人财产受到损害。关于数额较大的认定，最高人民法院、最高人民检察院做出了相关的规定诈骗公私财物两千元至一万元以上为数额较大，三万元至十万元以上为数额巨大，五十万元以上为数额特别巨大，各地区高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在两千元至四千元、三万元至五万元的幅度内，分别确定本地区执行的个人诈骗数额较大、数额巨大的认定。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪应满足以下构成要件：1.主观方面：两人以上，具有共同的犯罪故意。两人以上包括达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，还包括单位、法人等法律拟制的人；有共同犯罪的故意，即明知是犯罪行为，仍然决意实施犯罪行为。2.客观方面：各行为人所实施的行为必须都是犯罪行为，并且具有共同的犯罪行为；各行为人的行为是由一个共同的犯罪目标联系起来的；各行为人的行为均与犯罪结果的有因果关系。满足以上要件的，构成共同犯罪。主犯是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。在共同犯罪中，行为人在集团犯罪中起组织、策划、指挥作用的，在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的，应认定为共同犯罪的主犯。

行为人以向不特定人发放虚假兑奖卡的手段，骗取他人财物共计88 671.09元。行为人与诈骗犯罪团伙商定帮助诈骗犯罪团伙提取、转账赃款，并雇佣他人与其共同提取、转账赃款共计11 517 919.98元。检察机关依法提起公诉。各行为人以向不特定的人发放虚假兑奖卡骗取他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪；同时，行为人与诈骗犯罪团伙商定帮助其提取、转账赃款，行为人参与了诈骗犯罪团伙的犯罪行为，其行为满足共同犯罪的犯罪构成要件，应认定为行为人与诈骗犯罪团伙为诈骗罪的共同犯罪；行为人在共同犯罪过程中，雇佣其他行为人参与提取、转账赃款，并负责与诈骗犯罪团伙联系取款、交款事宜，在帮助诈骗犯罪团伙提取、转账赃款的共同犯罪中起组织、策划等主要作用，应认定行为人为共同犯罪的主犯，参与提取、转账赃款的其他行为人为共同犯罪的从犯。同时，行为人等提取、转账账款的数额特别巨大。综上，行为人等构成诈骗罪。

【适用法律】

《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪时指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。

个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。

个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，也应认定为“情节特别严重”：

（1）诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯；

（2）惯犯或者流窜作案危害严重的；

（3）诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的；

（4）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的；

（5）挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的；

（6）使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的；

（7）曾因诈骗受过刑事处罚的；

（8）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；

（9）具有其他严重情节的。

单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。

对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。

已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。

各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内，分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”，以及单位实施诈骗，追究有关人员刑事责任，参照本条第四款规定的数额，确定适用《刑法》第一百五十一条或者第一百五十二条的具体数额标准，并报最高人民法院备案。

最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。

1.诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：

（一）具有法定从宽处罚情节的；

（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；

（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；

（四）被害人谅解的；

（五）其他情节轻微、危害不大的。

第七条 明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。

最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》

【法律文书】

拘留通知书 逮捕决定书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事一审判决书

【效力与冲突规避】

指导性案例 有效 参照适用

上官永贵等人诈骗案

【案例信息】

【中 法 码】刑法分则·侵犯财产罪·诈骗罪·本罪认定·构成本罪 (S6)

【案 号】 (2015)厦刑初字第7号

【罪 名】 诈骗罪

【判决日期】 2015年11月20日

【权威公布】 最高人民法院发布：九起电信网络诈骗犯罪典型案例（2016年3月4日）

【检 索 码】 P0916 226FJXM 0315B

【审理法院】 福建省厦门市中级人民法院

【审级程序】 第一审程序

【审理法官】 郑婉红 徐艳 孔祥强

【公诉机关】 福建省厦门市人民检察院

【被 告 人】 上官永贵 上官福水 上官生木 上官X

【辩 护 人】 韩雪明 荆建忠（福建联合信实律师事务所律师）；林清旺（福建欧菲亚律师事务所律师）；杨君聪 张总水（福建兴世通律师事务所律师）

【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)

《刑事判决书》

公诉机关：福建省厦门市人民检察院。

被告人：上官永贵，男，1986年2月16日出生，汉族，小学文化，无业。2011年7月20日因犯诈骗罪被福建省宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑一年五个月，同年8月29日刑满释放。2014年1月11日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被广东省惠东县公安局刑事拘留，同年1月24日因涉嫌犯诈骗罪被厦门市公安局湖里分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。

辩护人：韩雪明，福建联合信实律师事务所律师。

被告人：上官福水，男，1969年6月29日出生，汉族，小学文化，无业。2014年1月11日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被广东省惠东县公安局刑事拘留；2014年1月24日因涉嫌犯诈骗罪被厦门市公安局湖里分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。

辩护人：荆建忠，福建联合信实律师事务所律师。

被告人：上官生木，男，1978年7月6日出生，汉族，小学文化，无业。2014年1月11日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被广东省惠东县公安局刑事拘留；2014年1月24日因涉嫌犯诈骗罪被厦门市公安局湖里分局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。

辩护人：林清旺，福建欧菲亚律师事务所律师。

辩护人：林雅洁，福建欧菲亚律师事务所实习律师。

被告人：上官X，男，1982年4月28日出生，汉族，初中文化，无业。2014年8月19日因涉嫌犯诈骗罪于被厦门市公安局湖里分局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。

辩护人：杨君聪、张总水，福建兴世通律师事务所律师。

福建省厦门市人民检察院以厦检诉二刑诉（2015）1号起诉书指控被告人上官永贵、上官福水、上官生木、上官X犯诈骗罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日、11月20日公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派代理检察员曾颖、廖宇杰出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现己审理终结。

福建省厦门市人民检察院起诉指控：

（一）2013年3月28日以来，被告人上官X、上官永贵伙同曹红红（已判刑），在厦门市通过发放伪造的“康师傅控股实业有限公司”刮奖卡，后又冒充该公司兑奖工作人员、公证机关工作人员，虚构兑奖需要缴纳手续费、公证费等理由骗取被害人周X甲、冉X等人钱款，所得款项分别汇入以陈X飞、许X强、何X华、王X桂、吴X等人名义开设的银行账户内，累计骗得钱款共计人民币（币种，下同）88671.09元。

其中，被告人上官永贵于2013年7月离开厦门，未继续伙同被告人上官X、曹红红在厦门市实施诈骗活动，但仍提供“许X强”名义开户的四张银行卡供被告人上官X、曹红红继续用于接收诈骗所得款项累计77498元。

（二）经与诈骗犯罪团伙协商，被告人上官永贵同意为诈骗犯罪团伙提取诈骗所得赃款，并于2013年11月24日、12月28日分别雇佣被告人上官福水、上官生木，与其共同到广东省深圳市、惠州市、东莞市等地的银行ATM机上为诈骗犯罪团伙取款（转帐），牟取非法利益。现查明，从2013年11月1日至2014年1月10日间，被告人上官永贵、上官福水、上官生木为诈骗犯罪团伙提取（转帐）诈骗款项共.98元，其中被告人上官福水参与提取（转帐）共计8954413.78元，被告人上官生木参与提取（转帐）共计2502045.84元。

2014年1月10日，公安机关在广东省惠东县抓获了被告人上官永贵、上官福水、上官生木；同年8月19日在厦门市湖里区抓获了被告人上官X。到案后，上述被告人均如实供述了参与诈骗的事实。

为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人上官永贵、上官福水、上官生木、上官X，宣读、出示了被害人周X甲、冉X、李X甲、黎X甲、周X乙、袁X、朱X等人的陈述、同案犯曹红红的供述、辨认笔录、“康师傅”刮奖卡、作案用的手机、银行卡、小轿车、记有诈骗银行卡号码、诈骗金额的笔记本等物证及照片、银行卡开户资料、交易明细、手机通信记录照片、取款监控录像截图、现场照片、专项审计报告、被告人的户籍证明、前科材料、到案经过等证据材料。

起诉认为，被告人上官永贵伙同上官X，以非法占有为目的，采用向不特定人发放虚假兑奖卡的方式，共同骗取他人财物共计88671.09元；被告人上官永贵还伙同被告人上官福水、上官生木共同为诈骗犯罪团伙提取诈骗所得赃款，其中被告人上官永贵参与提取.98元，被告人上官福水参与提取8954413.78元，被告人上官生木参与提取2502045.84元。被告人上官永贵参与诈骗他人钱款合计.07元，被告人上官福水参与诈骗他人钱款合计8954413.78元，被告人上官生木参与诈骗他人钱款合计2502045.84元，数额均特别巨大；被告人上官X参与诈骗他人钱款88671.09元，数额较大，上述被告人的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。上官永贵在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人上官福水、上官生木受人雇佣，在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人上官永贵因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯本罪，系累犯，应当从重处罚。被告人上官X归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十七条之规定依法判处。

被告人上官永贵对起诉指控其犯诈骗罪提出异议，辩称：1.其与上官X、曹红红共同诈骗部分，其提供“许X强”银行卡部分的诈骗犯罪其未实施具体的诈骗行为；2.关于起诉指控的第二部分诈骗，其主观上并不明知所提取的系诈骗款项，且其系从2013年11月15日始为诈骗团伙取款，起诉指控自2013年11月1日起计算其犯罪数额不当；3.其在共同犯罪中起次要作用，系从犯。请求对其从轻处罚。

其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人上官永贵与上官X、曹红红共同诈骗部分，上官永贵不是犯意的提起者和组织者，仅仅是参与者，且中途退出诈骗团伙，在共同犯罪中的获利和所起作用较小，系从犯；且归案后对该部分诈骗事实始终如实供述，认罪态度较好，依法应从轻或者减轻处罚；2.上官永贵帮助诈骗分子取款的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，起诉指控构成诈骗罪不当；3.起诉指控上官永贵自2013年11月1日起为诈骗团伙取款一节事实没有直接的证据予以支持，认定缴获的数百张银行卡内的金额均为诈骗款项亦没有充分依据；4.上官永贵的获利金额与整个诈骗团伙的诈骗金额相比微乎其微，且其归案后如实供述犯罪事实，认真态度较好。综上，请求对上官永贵从轻或者减轻处罚。

被告人上官福水对起诉指控其犯诈骗罪提出异议，辩称其主观上并不明知所提取的卡内钱款系诈骗款项。

其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人上官福水帮助诈骗团伙取款的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，起诉指控构成诈骗罪不当；2.公诉机关起诉指控上官福水参与取款的时间为2013年11月24日的证据不足；3.在案立案登记表、报案记录、被害人陈述等均未附有转账凭证，无法与上官福水等人使用的银行卡内款项往来情况相对应，无法证明涉案缴获银行卡内款项即为诈骗所得；4.上官福水受雇于上官永贵而获取佣金，在共同犯罪中按照上官永贵的指示取款，所起作用较小，应认定为从犯；5.上官福水系初犯，且归案后如实交代自己的犯罪事实，认罪态度较好。综上，请求对上官永贵从轻或者减轻处罚。

被告人上官生木对起诉指控其犯诈骗罪提出异议，辩称其主观上并不明知所提取的银行卡内钱款系诈骗款项，且其系2013年12月28日到广东，次日才参与取款。

其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人上官生木主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，其明知银行卡内的钱款系非法所得而予以帮忙转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，起诉指控诈骗罪不当；2.上官生木于2013年12月28日到达广东，次日参与取款，起诉自2013年12月28日计算犯罪数额不当；3.公诉机关以专项审计报告的审计结果认定犯罪数额不当，还应结合被害人的实际损失数额及被告人的取款监控录像截图综合认定；4.上官生木被纠集后受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；5.上官生木无前科，系初犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好。请求对上官生木减轻处罚。

被告人上官X对起诉指控的事实及罪名均无异议。

其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人上官X归案后如实供述犯罪事实，并于庭审时当庭自愿认罪，具有坦白情节；2.上官X积极退赃，具有悔罪表现。综上，请求对上官X从轻处罚并宣告缓刑。

经审理查明：

（一）2013年3月28日以来，被告人上官X、上官永贵经共谋后，通过发放伪造的“康师傅控股实业有限公司”刮奖卡，而后分别充当一线、二线冒充康师傅公司兑奖工作人员、公证机关工作人员，虚构兑奖需要缴纳手续费、公证费及个人所得税等事实，骗取被害人将款项汇入其等人控制的以“陈X飞”、“许X强”、“何X华”、“王X桂”、“吴X”等人名义开设的银行账户内。同年4月中旬，上官X还纠集了同案犯曹红红（已判决）参与共同诈骗，由曹红红充当一线人员冒充康师傅公司兑奖工作人员骗取被害人的钱款。期间，上官永贵于2013年7月离开厦门，离开前将以“许X强”名义开设的四张银行卡提供给上官X、曹红红继续用于收取诈骗款项共计77498元。

经查，自2013年3月28日至同年8月间，上述账户内诈骗得款共计88671.09元。其中，骗取被害人罗X200元、周X甲35500元、张X甲1400元、冉X1400元、邱X1400元、刘X甲1400元、余X甲1400元。

2014年8月19日，公安机关在厦门市湖里区抓获被告人上官X。案在本院审理期间，上官X主动退出赃款42700元，该款暂存本院账户。

以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：

1.被害人罗X、周X甲、张X甲、冉X、邱X、刘X甲、余X甲等人的陈述证实，其等人被他人以虚假的“康师傅”刮刮卡兑奖需缴纳手续费等费用为由诈骗钱款的经过，被骗的数额及汇入的账户与查明的事实一致。

2．取证笔录、扣押物品、文件清单及照片证实：（1）2013年8月14日，侦查人员向曹红红扣押用于诈骗作案的手机两部（黑色诺基亚188××××4353、白色OPPO134××××4811）、银行卡三张（建行卡679、民生银行卡、农行卡511）、笔记本两本；（2）2013年8月21日，侦查人员向被害人张X甲、罗X分别提取“康师傅”刮奖卡各一张；（3）公安机关从曹红红手机收件箱提取的短信记录照片证实，曹红红冒充一线人员与被害人之间短信往来，要求对方发送“验证码”、“姓名”、“身份证号码”、“银行卡卡号”等信息内容。

3.涉案7张诈骗所用银行卡（卡号分别为×××8673、×××5838、×××9593、×××9810、农行511、0972、511、329、×××9973、225）的开户资料及交易明细证实，被害人被骗汇入上述7个账户的款项共计85671.09元。

4．银行柜员机监控录像截图证实，上官X于2013年7月16日持涉案尾号为0972的农行卡取款；于同年8月5日持涉案尾号为59973的建行卡取款。

5.辨认笔录证实，上官X经对照片进行辨认，辨认出上官永贵、曹红红系其诈骗同伙；曹红红经对照片进行辨认，确认上官X及上官永贵系伙同其实施诈骗的男子。

6.厦门市湖里区人民法院（2014）湖刑初字第32号刑事判决书证实，同案犯曹红红因犯诈骗罪，诈骗数额为87671.09元，于2014年1月2日被判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元。

7.同案犯曹红红供称，2013年4月，其通过微信认识上官X后被他纠集参与诈骗，上官X承诺分给其诈骗得款10%。其后，由上官永贵外出发放“康师傅”中奖卡，其充当一线人员冒充康师傅兑奖客服人员，以中奖需要缴纳手续费200元为由诱骗被害人汇款至指定账户，再由上官永贵、上官X冒充公证处人员，以需要缴纳公证费1200元继续向被害人行骗。其使用12张银行卡用于诈骗，其中4张户名为陈X飞的银行卡，另外8张银行卡分别是：户名何通的建设银行卡（卡号×××9225）、王X桂的工商银行卡（卡号×××8673）、吴X的中国农业银行账户（卡号×××8010）、陈鹏的邮政储蓄银行账户（卡号×××5966）、许X强的建设银行账户（卡号×××9973）、户名许X强的邮政储蓄银行账户（卡号×××1867）、户名许X强的中国工商银行账户（卡号×××5838）、户名许X强的中国农业银行账户（卡号×××0972）。银行卡都在上官X他们身上，其将卡号记录在被公安机关扣押的笔记本上。其使用号码为188××××4353的手机接收被害人发送的兑奖信息。在其参与之前，听说系由上官永贵负责发放康师傅中奖卡并冒充一线工作人员，上官X充当二线冒充公证处工作人员实施诈骗。其分得9000元。

8.暂存款收据证实，上官X缴纳退赔款42700元暂存本院账户。

9.户籍证明证实，被告人上官X的出生日期等自然身份情况。

10.受案登记表、立案决定书、强制措施手续及到案经过等书证证实，该部分诈骗的立、破案及上官X的归案经过、被采取强制措施的情况。

11.被告人上官永贵供称，2013年4月份，其与上官X共谋通过散发虚假的印有“康师傅控股实业有限公司”、“天津第二公证处联系电话”等字样的刮奖卡，以中奖需要交纳费用等方式实施诈骗，诱骗被害人将钱款汇入其等人控制的银行账户。曹红红加入之前，上官X负责找人印制刮奖卡并充当二线人员接听电话诈骗钱款；其负责散发刮奖卡，并充当一线人员接听电话；曹红红加入之后，其仍负责发卡，曹红红充当一线接听电话，其与上官X充当二线接听电话诈骗钱款。其在福建厦门、深圳龙岗发放刮奖卡，其分得1万余元。同年7月，其离开上官X和曹红红，离开前将其从网上购买的户名为许X强的一套银行卡提供给他们使用。

上官永贵经辨认银行柜员机监控录像截图，确认截图上系上官X在柜员机操作支取诈骗得款。

12.被告人上官X供称，2013年3月，其与上官永贵共谋实施诈骗，上官永贵负责发放“康师傅”刮奖卡，每张刮奖区都是中三等奖。受害人拨打卡片上的电话时，其与上官永贵分别冒充康师傅兑奖客服人员和公证人员，以交付手续费、公证费的名义诱骗被害人汇款至其等人控制的账户。同年4月，其通过微信认识曹红红后纠集曹加入诈骗，此后由上官永贵发卡，曹红红冒充一线，其与上官永贵冒充二线。上官永贵因要外出发卡太累而于曹红红被抓前一个多月离开。许X强的几张卡应系上官永贵所提供，该银行卡启用时上官永贵就离开了而未分得该部分诈骗赃款。

（二）2013年11月间，被告人上官永贵经与诈骗团伙共谋后决定帮助诈骗团伙提取诈骗所得的赃款，以牟取非法利益。其后，上官永贵于2013年11月24日、12月29日分别雇佣被告人上官福水、上官生木赴广东省共同提取诈骗所得的赃款，由上官永贵负责提供食宿，并支付上官福水、上官生木每日数百元取款报酬。期间，经上官福水纠集，上官永贵还雇佣詹振宇（另案处理）于同年11月间参与取款。为便利取款，上官永贵于2013年12月23日以上官福水的名义购买了粤B×××××别克轿车作为取款用交通工具。上官永贵负责与诈骗团伙联系，带领上官福水、上官生木、詹振宇在广东省深圳市、惠州市、东莞市等地的银行ATM机上为诈骗团伙取款或转帐，一人取款时，其他人在旁望风。现查明，自2013年11月24日至2014年1月10日间，上官永贵、上官福水参与为诈骗团伙提取、转帐诈骗款项等共计8954413.78元，自2013年12月29日至2014年1月10日间，上官生木参与为诈骗团伙提取、转帐诈骗款项等共计2421640.17元。上述期间，上官永贵等人控制的用于诈骗的银行账户内骗取已查明身份的被害人方X、王X丙、何X等人的钱款共计1165048.51元。

2014年1月10日，公安机关在广东省惠东县抓获被告人上官永贵、上官福水、上官生木，并当场缴获用于帮助诈骗团伙提取诈骗款项的银行卡760张。

以上事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：

被害人的陈述及提供的部分转账凭证：

（1）被害人李X甲、黎X甲、邓X甲、符X、冯X、陈X甲、余X乙、叶X甲、卢X、吕X、叶X乙、滕X甲、滕X乙、甘X、吴X甲、莫X、林X甲、吴X乙、高X甲、王X甲、王X乙、林X乙、彭X、覃X、方X、陆X、李X乙、邓X乙的陈述及提供的部分转账凭证证实，其等人接听诈骗电话后被他人以领取“购车退税、燃油补贴等”的名义诈骗钱款。其中，李X甲被骗3224元，黎X甲被骗30637元，邓X甲被骗3358元，符X被骗1950元，冯X被骗279元，陈X甲被骗45678元，余X乙被骗1300元，叶X甲被骗1100元，卢X被骗610元，吕X被骗7101元，叶X乙被骗7456元，滕X甲被骗618元，滕X乙被骗456元，甘X被骗2456元，吴X甲被骗1210元，莫X被骗3167元，林X甲被骗933元，吴X乙被骗3338元，高X甲被骗3118元，王X甲被骗788元，王X乙被骗2034元，林X乙被骗11468元，彭X被骗7313元，覃X被骗4108元、方X被骗3100元，陆X被骗908元，李X乙被骗3618，邓X乙被骗12292元。

（2）被害人向X、王X丙、徐X甲、杨X甲、杨X乙、张X乙、张X丙、代X、邓X丙、王X丁、廉X、余X丙、雷X、王X戊、邹X、陈X乙、唐X、吴X丙、杨X丙、张X丁、李X丙、何X、郑X、徐X乙、王X己、祝X的陈述及提供的部分转账凭证等证实，其等人接听诈骗电话后被他人以“购房退税”的名义诈骗钱款。其中，向X被骗7198元，王X丙被骗25294元，徐X甲被骗45189元，杨X甲被骗2978元，胡守莲被骗41987元，杨X乙被骗1998元）、张X乙被骗4378元，张X丙被骗855元，代X被骗15145元，邓X丙被骗2169元，王X丁被骗4595元，廉X被骗3218元，余X丙被骗10332元，雷X被骗54208元，王X戊被骗1398元，邹X被骗36006元，陈X乙被骗1870元，唐X被骗56576元，吴X丙被骗28358元，杨X丙被骗10789，张X丁被骗10789元，李X丙被骗49988元，何X被骗1720元，郑X被骗8311元，徐X乙被骗30506元，王X己被骗1178元，祝X被骗2568元。

（3）被害人杨X丁、季X、高X乙、许X、武X、肖X的陈述及提供的部分转账凭证等证实，其等人接听诈骗电话后被他人以领取“计生新生儿补贴”的名义诈骗钱款。其中，杨X丁被骗12099元，季X被骗6977元，高X乙被骗1135元，许X被骗1379元，武X被骗4078元、肖X被骗10748元。

（4）被害人余X丁、徐X丙、吴X丁、王X庚、李X丁、江X、陈X丙、况X、谢X、张X戊、吴X戊、张X己、张X庚、王X辛、姚X、廖X、李X戊、庄X、黄X、林X丙、陈学仕X、报案笔录及提供的转账凭证等证实，其等人接听诈骗电话后被他人以“办理的信用卡透支、身份信息被他人冒用办卡或贷款等虚假信息”的名义诈骗钱款。其中，余X丁被骗9978元，徐X丙被骗49988元，吴X丁被骗17800元，王X庚被骗10220元，李X丁被骗512元，江X被骗5110元，陈X丙被骗8200元，况X被骗3412元，谢X被骗16378元、张X戊被骗3400元、吴X戊被骗16700元，张X己被骗6332.51元，张X庚被骗887元，王X辛被骗6055元，姚X被骗20000元，廖X被骗12678元，李X戊被骗13567元，庄X被骗3135元，黄X被骗21067元，林X丙被骗49988元、陈X丁被骗199912元。

（5）被害人原X、吴X己、茆X、黎X乙、郭X、程X、刘X乙、陈X戊等人的陈述及提供的部分转账凭证等证实，其等人接听诈骗电话后被他人以虚假信息骗取钱财。其中，原X被骗2718元、吴X己被骗1700元，茆X被骗1元，黎X乙被骗800元，郭X被骗196元，程X被骗4200元，刘X乙被骗479元、陈X戊被骗20000元。

上述被害人陈述及提供的转账凭证所证实的被骗汇款数额得到查获在案的760张银行卡交易明细的印证。

2.辨认笔录证实，经对照片进行辨认，上官永贵、上官福水辨认出詹振宇系前期伙同其等人一同提取诈骗钱款的男子。

3.监控录像及截图证实：（1）上官福水于2013年11月24日持×××0471银行卡在农业银行龙岗分行龙岗向前取款机取款900元；11月27日持670银行卡在建行东莞分行塘厦支行终端机取款2笔共计8400元、持×××0471银行卡在同一终端机取款1400元；12月6日持258银行卡在农行惠州分行终端机取款5笔，共计16800元；2014年1月5日持8670银行卡在农行龙岗分行龙岗支行取款4笔，共计16700元；1月7日持5910银行卡在工行惠州分行终端机取款5笔共计16200元；1月8日持179银行卡在农行惠州分行取款2笔共计6600元；（2）2013年11月30日，詹振宇持卡号×××0471银行卡在建行惠州分行取款9700元；12月12日持×××0471银行卡在工行惠州分行取款3笔共计6800元；（3）2013年12月29日，上官生木持8670银行卡在农商银行深圳分行龙岗支行取款1600元；2014年1月1日持8670银行卡在农行龙岗分行爱联支行取款3笔共计29500元；1月8日持179银行卡在农行惠州分行取款5笔，共计9800元。上述截图均经三被告人辨认后确认。

4.查扣在案的760张银行卡的往来交易明细证实，三被告人作案期间涉案银行卡内金额的进账、支取、转账、消费等情况，760张银行卡中有519张实际使用，部分银行帐往来情况与被害人陈述及提供的转款凭证相互印证。

5.扣押清单及现场照片证实，2014年1月10日公安机关抓获被告人上官永贵时缴获并扣押其苹果手机IPHONE5一部、三星手机一部、NEWMAN手机一部、诺基亚手机二部、人民币7700元；向上官福水扣押皮包一个、手表一个、钥匙一串、轿车一辆（含车钥匙一把）、观音玉佩一个、驾驶证、行驶证、诺基亚手机一部、红米手机一部、钱包一个、人民币401元、中国工商银行、中国银行、中国邮政储蓄银行、中国建设银行卡各1张、中国农业银行卡2张；向上官生木扣押人民币5200元、三星手机一部、诺基亚手机一部及黑色夹克一件；公安机关抓获三被告人时当场缴获涉案700余张银行卡。

6.厦门润资会计师事务所有限公司出具的厦润资专审字（2014）ZX025号、（2015）第ZXA022号专项审计报告证实：（1）查获的760张银行卡中部分在2014年1月10日前未使用或在三被告人开始参与时间起无发生额，故实际进行数据汇总的银行卡为519张；（2）犯罪数额由各行取现（含消费）金额以及建行转账（未转入缴获卡并取现）金额汇总而成；（3）自2013年11月24日起至2014年1月10日犯罪数额合计8954413.78元，自2013年12月29日起至2014年1月10日犯罪数额合计2421640.17元。

7.车辆登记信息证实，2013年12月23日，粤B×××××别克轿车登记在上官福水名下，该车初次登记时间为2007年12月26日。印证上官永贵、上官福水关于在2013年12月20日左右购买二手轿车作为作案车辆的供述内容。

8、被告人的户籍证明及福建省宁德市蕉城区人民法院（2011）蕉少刑初字第10号刑事判决书证实，三被告人的自然情况及被告人上官永贵因犯诈骗罪于2011年7月20日被判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元，于2011年8月29日刑满释放。

9．厦门市公安局湖里分局出具的情况说明证实，（1）公安机关于2014年1月10日抓获上官永贵等三被告人时缴获作案用银行卡760张。公安机关向银行调取该760张银行卡的交易明细，其中建设银行银行卡能调取到包含交易对手信息的完整交易记录，农业银行、工商银行、中国银行均未能调取到交易对手信息；邮政银行及其他小银行的银行卡因各银行系统原因，只能调取到相应的跨行取款信息；（2）因取款录像保存时间只有一个月，故只能调取部分取款录像，其他录像无法调取。

10.受案登记表、立案决定书、强制措施手续及到案经过等书证证实，本案指控第二部分各起诈骗的立破案及被告人上官永贵、上官福水、上官生木的归案经过、被采取强制措施的情况。

11.被告人上官永贵供称，2013年11月，其受通过QQ聊天认识的“小雨”的雇请赴广东为诈骗团伙取款。“小雨”交给其700余张取款用的银行卡及二部专线联系手机，并让其再叫一二人参与，承诺每天给予每人报酬500元。其遂纠集了上官福水，上官福水又叫詹振宇一起前来，詹振宇取款几天后就回去了。同年12月中上旬，经上官福水纠集，上官生木从湖南长沙到广东参与取款，系在其购买车辆之前来的。12月期间，上官生木又回到长沙一个星期。其明确告诉上官生木和上官福水其等人是在帮诈骗团伙提取诈骗得来的钱款。为便利取款，其于同年12月23日使用上官福水的身份证购买粤B×××××小轿车作为交通工具。其支付给上官福水和上官生木每天300元至500元不等的报酬。其与上官福水、上官生木、詹振宇一起出门取款，其负责驾车前往深圳、东莞、惠州等地，车开到哪就到哪里取款，不敢固定在一个地点取款。他们几人轮流取款，因担心被警察抓获，其他人都在旁边等候、望风。为及时取款，其随身携带所有的银行卡，一接到诈骗团伙的电话即让上官福水和上官生木持卡取款，以免卡上的钱被冻结。款项取出后由其以现金存款的方式存入“小雨”指定的账户。其等人几乎每天都有取款，少则几万元，多则几十万。住宿费、伙食费和加油费均从每天所取的钱款中扣除。2014年1月10日，其三人驾车到惠东白花告诉路口时被公安机关抓获，取款用的银行卡亦被查扣，这些卡在其等人控制期间别人没有使用过。

12.被告人上官福水供称，2013年11月份下旬，其经上官永贵纠集赴广东为诈骗团伙持卡取款，每天报酬500元，其还帮忙上官永贵纠集了詹振宇参与取款，詹比其早几天到广东，后于12月下旬退出取款回家了。在此之前，上官永贵已经做了很久的取款。同年12月中上旬，在购买粤B×××××车辆之前即12月20日左右，其又帮忙上官永贵纠集上官生木参与取款，明确告知上官生木其等人系帮诈骗团伙取款，还与上官永贵共同去龙岗车站接上官生木。12月间，上官生木回长沙约一星期后再返回广东继续取款。上官永贵手上有700余张取款用的银行卡，只要卡上有钱款汇进，就会有人打电话通知他，他即驾车带其等人外出寻找取款机，由其等人轮流取款。因担心被警察发现，一人取款时，其他人都在边上望风。上官永贵扣除取款报酬后通过柜员机存款汇至诈骗团伙指定的账户。因部分银行卡取款有限额，其等人就转账到其他卡中再取出。有一次上官永贵教其转账，其误将自己的银行卡拿来使用。其等人几乎每天都有取款。上官永贵在深圳龙岗区龙湖小区租赁房屋给其等人居住，负责其等人吃穿住行，向取款人员支付每天少则300元、多则500元不等的报酬。其等人被抓获时，取款所用的700余张银行卡均被公安机关扣押。

13.被告人上官生木供称，2013年12月，其姐夫上官福水打电话称他在广东省深圳市帮上官永贵取诈骗赃款，叫其一起参与取款，承诺每天工资200元，包吃包住。其遂于同月28日乘坐火车到深圳，于次日开始持卡取款。上官永贵及上官福水均明确告诉其系帮诈骗团伙取款，其见那么多的银行卡，且上官永贵不让在同一个地方连续取款，遂知道这些钱款肯定有问题。上官永贵负责与诈骗分子联系，驾车送其等人到广东各地取款，并负责望风。其等人一同外出取款，有人取款时由他人负责望风。上官永贵随身携带银行卡，他一接到诈骗团伙要求取款的电话，就叫其等人立即取款，有时还会叫其等人将一张卡里的钱转至另一张卡，再取出来交给他，他再存入诈骗分子指定的账户。其参与以来几乎每天都有取款。

针对控辩双方的争议焦点，本院结合在案的证据，根据查明的事实和法律规定综合分析评判如下：

1.关于辩护人提出的犯罪数额的认定问题

……

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