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十年刑事老律师再谈：鲁医生面对老人推搡反击是否构成正当防卫？

因本人写的一篇关于《十年刑事老律师谈：骨科医生上门掌掴5岁幼儿和推倒老人一事》的法律解读文章发布后，引起激烈讨论，大致分开站边到鲁医生和受害者家属，令我影响深刻的是第一条评论，主要意思是我更多的站在官方的角度，冷冰冰的批判鲁医生，而充耳不闻老人事先的用椅子砸鲁医生的行为，鉴于此，我在这说一下我的理解以及从法律角度如何看待：

老生常谈的问题“正当防卫”！关于正当防卫的定义，解读以及要件其他文章上都有详细解释，我在此不再长篇大论，我尽量用大白话来说说法律，特别是司法实践中如何认定。

首先还是摘抄一下法条，《中华人民共和国刑法》第二十条　“【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

如前文所述，正当防卫的解读网上太多，不乏有非常专业的律师和法学院教授的讲解，我在此更多说一下司法实践和非专业人士的误区。

1、正当防卫是专业法律术语，不是老百姓自行理解的正当防卫。正当防卫须具有诸多条件达成的情况下才能构成。很经典的误区就是“不是先动手就是正当防卫”。

比如A与B发生口角，A动手打了B胳膊一拳，B反击A肚子一拳，双方均为轻微伤或不受伤，B不属于正当防卫，双方是互殴！均需要接受行政处罚。

2、正当防卫的暴力对等性。

继续举例：A动手打B，连续出击好几拳，意图造成B受伤，B掏出匕首反击，最后B轻微伤，A死亡、重伤或轻伤二级以上，B很大概率不会被认定为正当防卫，而会被追究刑事责任。原因是正当防卫的暴力须对等，司法实践中：暴力的对等包括人数、武器、身体状况、现场紧迫性。从而实现一个综合较为对等的暴力手段。比如之前的辱母案，在面临几个人的围攻情况下，防卫方只有一个人自然可以升级使用武器，最后根据当时现场还原、损害结果来评判是否构成正当防卫。

3、正当防卫近乎于现场的唯一选择。

这点其实很少人讲或者很少人关注，也就是防御者是否只能正当防卫，还是可以选择逃离或报警，如果在案件发生后还原当时案情（监控视频记载了当时整个过程），防卫者是有很大空间（成功率很高）通过逃离、报警、且战且退形式避免危险的，而其最后选择了反击，从而造成严重损害后果的，那么很可能也不属于正当防卫，或者说即便属于也是防卫过当。

4、正当防卫中防卫者的核心目标是使加害人不能再进行非法侵害，而非一定是要伤害加害人。

举例：A挑衅并攻击B，B反击后A已表现不能对B继续不法侵害（A离开、求饶、丢下武器、倒地不起等，具体结合案情评判），B就不能继续攻击，否则就会被认定为非正当防卫或防卫过当。

归纳一下：正当防卫具有诸多条件，在全部符合的情况下才属于正当防卫，且如果防卫行为超过必要限度且造成严重损害后果的，属于防卫过当还是要承担刑事责任。

好了，我们再回到鲁医生案件，通过观看视频以及其他爆料，我的分析为：

1、即便鲁医生的孩子被多次欺负，甚至是校园霸凌，也应当通过法律途径解决（另案处理），而非直接动手打小孩；

2、老人欲用木质椅子（塑料椅子没杀伤力，不讨论）砸鲁医生，根据上文说的要点，鉴于老人和鲁医生身体状态悬殊较大，老人与鲁医生之间暴力不对等（虽然老人使用木质椅子，但是结合老人的力量和速度不应当认定为武器），而鲁医生在明显可以采取向后避让、用手拉住椅子等防御手段的情况下，反而选择了主动出击即推搡老人，结果造成了老人骨折。故在现有信息来看（法律上反转的证据我暂时没看到，强调下是法律上！），我个人观点是鲁医生的行为不属于正当防卫（防卫过当）。为鲁医生作刑事辩护还是可以从正当防卫入手，但是个人认为空间不大，所以才会有上一篇文章讲的“鲁医生的救赎之路”。

抛开这个案子，我相信很多人也发现了现有正当防卫制度有不合理之处，从立法角度看正当防卫更多的是在事后角度去审视，而非站在情景之中去评判，从而导致了基本每个正当防卫案件都有争议，这个是法律滞后性所带来的影响，但是近几年司法解释以及案例都可以看出，法官越来越多的从情景之中去看待一个人的行为从而更加合理的考量和审视正当防卫是否构成，所以正当防卫成立的案子也越来越多。

正当防卫条件的收紧还是放宽如同天平的两段，现实中很难找到平衡点，如果放宽掌控不好，可能面临很多借“正当防卫”行凶的情形，故予以收紧比较符合我国立法谨慎的作风。

最后我想说的是，对案件有争议是件好事，但是一定不要有“自己认为=法律认为”的错误思想，法律跟医学、金融一样，都应当对其抱有敬畏之心。

如果鲁医生是基于错误思想，误以为自己是正当防卫的话，那么这笔昂贵的“法律学费”希望各位在看完我这篇文章以后不用自己亲自交付。

我是王开律师，一个资深的刑事案件律师，你的家人最想你远离刑事风险，而我能让你最大程度远离刑事风险！如果你还有其他疑问想要与我交流，那就直接私信或者留言吧！

95后宝妈虚开两百万发票，获利三万元，律师成功争取不起诉

承办律师：四川卓安律师事务所 姚振宇律师、杨璇律师

01.

一位年轻母亲的自述

我是Y某，今年25岁。

此时的S市尚未进入酷暑。我看着襁褓中刚满百天、正在甜睡的宝宝，不禁憧憬起他的未来。

也只有在这时，产后抑郁带给我的折磨才能有所消减。

然而，一阵刺耳的电话铃声打破了此刻的宁静，也几乎打碎了我望子成龙的美梦。

来电人是S市公安局。

“你知道我们为什么找你吗？”

我想也许我是知道的。

接到电话后，我赶忙前往公安局，一路上各种思绪浮上心头。

难道是……那件事？不会吧，明明是正常手续。

但是，那样总归是不好的吧？

我会被抓吗？

宝宝怎么办呢？

如果我被判刑了……不对，怎么可能呢？

我，会被判刑吗？

记忆被带回去年12月，Z某突然来找我。

“我有个好朋友W某，在咱们市办了一家养殖家庭农场。他那个农场本来根据国家政策是可以申请纳税补贴的，可惜那个农场是他自建的，没有请施工队，所以没有工程建设公司开具的正式发票。可愁死他了！他现在想补开发票，就是那个什么增值税普通发票，你能帮帮他吗？”

“什么时候开的农场啊？建好了吗？如果没有建好，不能随便给他开发票的！”

“放心吧，今年4月份就建好了，已经在使用了。他们这个生猪养殖行业本来就是免税的，你帮帮忙嘛，有好处的。”

我承认我确实动心了，毕竟靠这点工资要怎么给还未出生的宝宝更好的生活呢？

而且，这是W某本来就应得的补贴，应该不算违法吧？

于是，我以X安装公司的名义，为W某开具了23份增值税普通发票，税额2万余元，价税合计224万余元。在这个过程中，我也得到了3万多的好处费。

02.

一个最高检指导案例带来的启发

亲眼见到Y某后，我充分感受到了她的无助、恐慌和悔恨。

她不断地重复着以后孩子政审怎么办，再也没法从事会计行业了拿什么养活孩子等等。

我也受到了很大的触动。

她才25岁，尚在哺乳期，还没有从产后抑郁的情绪中解脱出来。面对如此大的冲击，整个人看起来虚弱极了。

这时，我突然想起曾经看到过的一个最高检指导案例。

那是2018年的一个案例，被告人以其他单位的名义对外签订了销售合同，并通过这个单位收取货款、开具增值税专用发票。

但是最高法认为被告人不具有骗取国家税款的目的，且未造成国家税款损失，所以不构成虚开增值税专用发票罪。最后，这个案子被撤销原判、发回重审，被告人最终被宣告无罪。

Y某的案子和这个指导性案例虽然罪名有所差异——前者是虚开发票案、后者是虚开增值税专用发票案，但所涉的法益是相同的——都是国家税收管理秩序，具体情节也是一样的——均属“如实代开”，最终结果也一样——均未给国家税收造成损失。

显然两者均不以偷逃税款为目的，且虚开增值税专用发票罪相较于虚开发票罪的客观危害性和主观恶性程度都更高，所以我认为，可以参照这个指导案例对于“如实代开”的处罚精神，为Y某争取到不起诉决定。

于是，我赶紧草拟法律意见书，把上述观点传达给检察官。阐明了Y某的相关情况，表明她是哺乳期妇女，患有较为严重的产后抑郁。重申了她自首、认罪认罚、第一时间退缴全部赃款等行为。请求检察院对其作出酌定不起诉决定。

最终，S市检察院认为Y某犯罪情节轻微，退缴全部违法所得，具有自首情节，并自愿认罪认罚，依据《刑事诉讼法》，决定对其不起诉。

后话

违法犯罪行为看起来似乎离我们很远，其实并不尽然。生活充斥着各种诱惑，每一次选择都会引领我们走向不同的方向。

我始终坚信刑法是仁慈的，因为它会给那些误入迷途的当事人一个知错而返的机会。惩罚犯罪是刑罚的目的，预防犯罪同样也是。

作为一个法律人，我始终认为践行法律信仰的最好方式，就是给误入歧途的迷失者点亮回归的心灯。

关于我们

四川卓安律师事务所，是川内首家只办理刑事案件的律师事务所。

由全国知名刑事律师成安博士担任首席律师，北京大学、四川大学、西南政法大学等各大知名高校毕业的博士、硕士共同组建创办。

深耕刑事领域20余年，承办刑事案件近5000件，给超过10万名客户提供过刑事法律咨询和帮助。

找专业的刑辩律师，结果大不同。

审查起诉阶段实行律师辩护全覆盖势在必行

现代刑事诉讼制度的发展以辩护制度的发展为主要标志，辩护制度的发展不仅表现在被追诉人辩护权的不断扩充，也表现在律师辩护覆盖范围的不断扩大，二者的同频推进旨在防止二者之间的落差造成贫富悬殊者权利保障上的巨大反差，有违法律面前人人平等原则。在我国，经过刑事诉讼法的三次修改，被追诉人的辩护权已经得到显著提升，在此背景下，有必要着力推进律师辩护全覆盖试点工作。

推进律师辩护全覆盖试点工作，重在有充足的律师资源和经费保障，只能量力而行，循序渐进。自2014年以来，随着刑事速裁程序和认罪认罚从宽制度改革试点，我国逐渐形成了辩护律师辩护和值班律师法律帮助并行的二元化法律援助机制。在率先实现值班律师法律帮助全覆盖的前提下，最高人民法院和司法部于2017年开始推进律师辩护全覆盖试点工作，现已取得全国90%以上地区均实现了审判阶段律师辩护全覆盖的良好成效。律师辩护全覆盖试点工作深入推进，从审判阶段进一步扩大到审查起诉阶段，实乃必然趋势。

审查起诉阶段实行律师辩护全覆盖，其必要性主要体现在：其一，在刑事诉讼中，审查起诉阶段是上承侦查、下接审判的中间阶段。在此阶段的律师辩护可以起到及时出罪、减少羁押、提高庭审辩护效果等维护被追诉人合法权益、促进司法公正的作用。审查起诉阶段实行律师辩护全覆盖是落实少捕慎诉慎押刑事司法政策的重要举措。其二，目前我国司法实践中认罪认罚从宽制度的适用率已经达到85%以上，在此类案件中，诉讼的重心前移到审查起诉阶段，该阶段的诉讼结果很大程度上决定了审判阶段的最终结果，从而使得审查起诉阶段律师辩护的重要性随之提高。其三，深化以审判为中心的诉讼制度改革需要配套推进审查起诉阶段律师辩护全覆盖试点。没有律师的充分辩护，庭审实质化难以谈起，而审查起诉阶段的律师辩护，可以使律师有充足的时间和条件为庭审辩护做准备。

根据“两高两部”《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》，审查起诉阶段免费提供辩护律师的案件主要包括：一是可能判处三年以上有期徒刑的案件，即重罪案件；二是本人或其共同犯罪嫌疑人拒不认罪的案件，即控辩双方有争议的案件；三是案情重大复杂的案件，即需要“多方会诊”的案件；四是可能造成重大社会影响的案件，即需要慎重对待的案件。其余案件，则均由值班律师提供法律帮助。这样的制度安排保障了“司法利益有需要”的关键性案件中的犯罪嫌疑人均能获得律师辩护，同时以值班律师制度保障律师法律服务的全覆盖，兼顾必要性与可行性。

为了加强保障机制建设，《意见》一方面要求建立健全法律服务资源依法跨区域流动机制、律师资源动态调配机制、法律援助志愿者参与机制，另一方面要求加强公检法司与财政部门的沟通协调、增加法律援助办案经费、动态调整法律援助补贴标准、加大中央补助专款等，通过上述方式，保障律师辩护全覆盖试点工作能够持续深入推进。此外，还对相关的工作程序、律师辩护与值班律师法律帮助衔接机制、拒绝辩护时的处理、完善值班律师派驻、健全公检法司协调会商机制、信息共享机制等作了具体规定。

律师辩护的量与质二者不可偏废。在开展审查起诉阶段律师辩护全覆盖试点工作的同时，《意见》还就指定辩护和提供值班律师的工作程序、辩护律师和值班律师的职责、律师辩护权和法律帮助权保障等问题作了明确规定，以保障律师辩护和值班律师法律帮助的质量。

（作者为中国政法大学诉讼法学研究院院长、教授熊秋红）

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