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国有资产流失的认定,国企混改资产流失

来源: 法律常识 作者: 法律常识 时间:2022-11-09 05:49:10

作者:吴刚梁

今天我要给大家分享一个案例。这个案例前不久刊登在纪委监委网上。事情发生在2020年的混改过程中,所以这是一个很新的案例。

混改过程中,国有资产是如何流失的?

上一轮国企改制经常出现国有资产流失的问题,我不觉得很奇怪,我在相关课程中也分析过不少案例,常见的手段就是低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易,等等。

但是,这一轮国企混改不一样,虽然也涉及产权交易,但我们有顶层设计,建立健全了各种规章制度,按道理,可以从制度层面有效防止国有资产流失。

具体有哪些制度呢?一是国有资产交易,不论是股权转让,还是增资扩股,都需要走审计、评估和交易所挂牌程序,通过“阳光操作”来防止贱卖国有资产;第二,在员工持股方面,规定了单个员工持股比例原则上不超过1%,混改后国有股比例不低于34%,防止出现管理层收购(MBO),防止把国有企业变成私人控股。

但是,制度是需要人去执行的。否则,再完美的制度也是等于零。下面我们来看看,在这个国企混改案例中,相关人员是如何钻制度的空子并造成国有资产流失的。

案情是这样的:A公司是某省国有控股公司,国有资本占股70%,B公司是A公司的全资子公司。2020年1月,该省为深入推进混合所有制改革,以B公司为试点,拟将其混改为民营资本占股100%的民营企业。

后来A公司安排孙某牵头负责B公司混改工作,担任B公司总经理。在混改过程中,孙某在明知B公司有100万元债权尚未收回,且该债权在B公司总账目没有体现的情况下,指使公司财务人员不向评估公司提供与该债权有关的财务资料,因此该债权未被纳入B公司资产评估。

2020年4月,经评估公司评估,B公司国有资产数额为1000万元。与此同时,孙某暗中运作,与民营企业负责人赵某商定,由孙某出资500万元,赵某出资500万元,以赵某公司名义参与B公司混改,后成功签约。2020年10月,孙某见混改工作已经完成,便以B公司名义将100万元债权收回,并以二人名义投入B公司生产经营。

混改过程中,国有资产是如何流失的?

这个案情比较简单。有这么几个点我要向大家讲解一下。第一,交易的是不是国有产权?混改的主体——B公司其实一家省属企业的三级公司。它不是100%的国有资本持股,因为二级公司只有70%的国有股份,因此,它是国有控股公司的全资子公司。按照32号令的规定,国有控股企业的控股企业,仍然属于国有企业。所以它的股权是国有资产,其转让要走审计、评估和挂牌程序。

B公司的混改方就是卖掉全部的国有股权。卖给谁呢?我们说了,这一轮国企混改,股权不能卖给高管。高管如果想持股,必须按照员工持股的政策来操作,比如,孙某受让的股权比例不能超过1%,不得参与转让方案的制定,不得组织实施各项工作。

我们这么规定,其实就是要求他们进行回避,防止出现利益冲突。如果孙某遵守这些规定,他就不会去瞒报那100万,因为他只能持股1%,冒贪污100万的风险去瞒报100万公司债权,混改后落到自己手里才1万,风险与收益不匹配,理性人不会这么做。

另外,即使他想瞒报,现实之中他也很难做到,因为他不能操作混改事项,所以没法决定资产评估和瞒报债权。

所以,从制度设计看,本来是可以防止出现案例中的问题的。但是,孙某钻了制度的漏洞,就是表面上他并没有受让公司的股份,这样他就可以负责评估与转让事项,但背地里却和民营股东勾结,实际上受让了公司50%的股份,这样隐瞒100万就能落到自己手里50万。所以你看,那些防止国有资产流失的制度设计都落空了。

第二,按照国有资产交易制度,除了评估,还应该到产权交易所去挂牌。这样也可以防止国有资产流失。为什呢?我们看这个案例,孙某虽然隐瞒了100万,但是,如果在挂牌的时候,这个股权是有可能被别人摘牌拿走的,价高者得嘛,如果这样,孙某不就给被人做嫁衣了吗?所以从制度设计上,孙某就没有动力去隐瞒资产,这样起到了防止国有资产流失的作用。

但是,现实之中,一家小公司的股权,又不是什么知名企业,它的股权挂在当地的产权交易机构,一般很少有人去问津的。即使有些投资者有意向,也不敢贸然去摘牌,因为它的股权不像上市公司的股票那样是个标准化的标的。

混改过程中,国有资产是如何流失的?

意向投资者一般会在正式挂牌之前就去标的公司进行尽调和谈判,把评估和价格初步定下来,最后到交易所走一下程序而已。一般来说,除非有人来捣乱,基本上是可以按照双方一对一谈好的条件成交的。案例中没有提交易所挂牌的事情,但我想基本上就没有障碍。也就是说,挂牌也不能100%防止内定和做手脚。

所以,我们分析下来的结论就是,即使有很好的制度设计,但如果执行不当,也很难防止国有资产流失。所以我们还要事后监督,发挥审计、监察、巡视等方面的监督作用。

讲到这里,我还想起一个事情。去年有一位学员,他是一家国企的总经理,他跟我说他们公司正在搞混改,同步搞员工持股,他对公司未来很有信心,觉得自己持股1%太少,想多持有一点。但是制度不允许,觉得现在的员工持股制度不合理,宁愿让外面的民营股东多持股,也不让自己的高管多认购股份。所以他想变通一下,就是以民营股东的名义代持一点,他问我这样行不行。你看,这就跟我们这个案例的情况差不多。

幸好我当时就告诉他不要这么搞,有风险。他当时问我,那有没有别的办法,风险小一点。我告诉他有两个办法,第一,申请突破政策限制。我们说最高不超过1%,这是一个原则上的规定,不是法律强制规定。如果你们是一家轻资产公司,完全可以申请提高单个高管的持股比例。我了解深圳很多市属企业在混改过程中突破这个比例,允许持股5%。我说你走这条路公开透明,合法合规。

还有另一种方式,我觉得也可以考虑。我听他说,当时有一只基金作为财务投资者要进来。于是我建议他去认购那只股权基金,因为我说你认购的那点份额,在这只基金占的比例微不足道,你也不是基金管理人,所以你无法操控混改定价,也控制不了改制后的企业。所以你通过基金公司间接持有公司的股份,我觉得这样没有违背制度设计的初衷,是可以尝试的。但这个事情你最好向有关部门披露一下,个人就比较安全了。各位学员,你们觉得怎么样呢,欢迎在下面留言讨论 。

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最后我提一下,这个案例大家可以去纪委的官网学习一下,但这篇文章主要是讨论孙某构成哪一种罪,一种观点认为是贪污罪,另一种观点是职务侵占罪。这两个罪名的刑罚不一样,贪污罪是判得很重的,最高可判死刑;而职务侵占罪,以前最高判15年,2021年3月1日以后才提高到无期徒刑。

这两个罪名其他方面都差不多,最重要的区分标准,就是要看孙某是不是具有国家工作人员的身份。那么,混改企业的高管是不是国家工作人员?这个认定起来比较复杂,有兴趣的朋友可以关注我的另一个课程《国企常见职务犯罪与预防》。

欢迎您继续阅读下一节:国有独资公司与国有全资公司,有什么不同?

老吴说国企改革热点问题目录

01真实案例:新一轮混改过程中,国有资产是怎么流失的?(本节)

02国企改革:国有独资公司与国有全资公司,有什么不同?

03公司法修订:董事会是决策机构,还是执行机构?

04三项制度改革:国企领导的薪酬,是员工的几倍合适?

注:本节内容摘自吴刚梁老师主讲的《深度解读国企改革三年行动》。转载请注明作者与出处。

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