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【法律研究】实施强奸中被哄骗暂停，联系受害人欲继续发生关系却被抓获——本案应当认定为强奸未遂还是中止？

张洪

引言：

司法实践中，常有犯罪行为实施过程中，受害人为避免自己遭受当时的侵害或者遭受更大的危害，为了脱身而编造谎言或者做出虚假承诺的情况发生。一些犯罪分子相信了受害人的承诺，暂时放弃了犯罪，事后确实没有再继续实施犯罪行为，实际上确实也中止了犯罪，这类情况下，认定为犯罪中止，应该没有争议。但是，如果犯罪分子在暂时停止犯罪后，基于受害人的哄骗或者承诺，继续实施之前的犯罪行为，因受害人报案而未能得逞，这应该认定为犯罪中止还是犯罪未遂就存在争议了。

案例

2006年6月1日，凌晨5时许，被告人晏某在某市梅山路学院街胡同口，遇到上早班的女青年张某，遂掏出随身携带的匕首，顶在张某后腰部，将张某挟持到胡同内一厕所里。晏某命令张某把裤子脱下，要求发生性关系。张某不同意，晏某便将张某的腰带用匕首划开，将自己的裤子拉链拉开，想强行与张某发生性关系。张某说：“你要干的话，咱们另找个地方，我叫张某，在市某厂工作，我的电话号码是......”随后，张某又说：“你要做，拿避孕套来。”晏某说：“没带”。张某又说“我正在排卵期，你要做肯定怀孕，到那时，你就是跑了，我非找上你不可。”此时，张某见晏某手里还拿着匕首，又说：“你拿匕首干什么？”晏某遂即收起了匕首。张某接着说：“你来找我行，可别忘了带上避孕套。”晏某连声说“OK”，然后放走了张某。次日晏某开始给张某打电话，张某不在未果。6月8日，晏某继续给张某打电话，约张某当晚在北城门口见面，张某立即报案。当晚9时许，公安机关在北城门口将晏某抓获，并从其身上搜出了避孕套。

争议

一种观点认为：晏某的行为符合“未遂”条件，应当认定为强奸罪的未遂。这种观点以法院、检察院和诸多学者为主。法院审理后，认为被告晏某的行为属于强奸未遂，理由是被告着手实施犯罪后，由于意志以外的原因未能得逞，在客观上被害人张某进行了反抗，主观上，被告晏某存在认识上的错误，事后又多次打电话约张某，表明其并未放弃犯罪意图。为此，法院认为晏某的行为符合“未遂”条件，应当认定为强奸罪的未遂。

另一种观点认为，晏某的行为应构成强奸罪的中止。持这一观点的主要以某校副教授龚义年为主。这一观点认为，晏某属于“能达目的而不欲”，并非“欲达目的而不能”。因此，认为无论是法院的判决还是学者的分析，给人的感觉都是生搬硬套犯罪未遂的概念及其特征，从表面上看符合犯罪未遂的构成形式，实际上却背离了犯罪未遂的构成实质。不仅忽视了犯罪未遂与犯罪中止的本质区别，更是违背了马克思主义哲学的相关原理。这种观点还认为，晏某在张某假言许诺的影响下，经过自己的深思熟虑、权衡利弊后，自动放弃犯罪，有效地防止了犯罪结果的发生，理当属于犯罪中止。

评析

对于本案，笔者认为晏某的行为应当构成强奸未遂，不应当认定为犯罪中止。理由如下：

第一，被告晏某并没有放弃犯罪的意思，也没有放弃犯罪的行为。

本案中，张某遭遇晏某挟持，在面对歹徒的匕首以及自己即将遭受性侵害危机时，急中生智，以哄骗的方式，取得了晏某的信任。这个时候，晏某如果不相信张某所言，完全可以继续实施强奸犯罪行为，但是他相信了张某所言，的确是暂时中止了犯罪行为。在这个阶段，晏某确实暂时中止了犯罪，但是后来从晏某连续给张某打电话的行为来看，他仅仅是暂时地放弃了强奸行为，并没有真正的放弃强奸的犯意，犯罪故意还在。后面，他又电话联系张某，意图与张某发生性关系，这足以证明晏某根本没有放弃强奸犯罪的行为。因此，笔者认为被告晏某并没有放弃犯罪的意思，也没有放弃犯罪的行为，不能认为他自己主动中止了犯罪。只有自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，才是犯罪中止，本案中晏某并不符合犯罪中止的情形。

第二，张某的哄骗行为和报警使晏某的犯罪未能得逞，属于“意志以外的原因”，应当认定为未遂。

本案中，张某遭遇晏某的挟持，在面对晏某的犯罪行为时，佯装自己在排卵期、要求其带避孕套、另行约定时间干等等，实际上都是在想办法阻止自己被性侵，并不是真正答应与晏某发生关系。后来，晏某继续纠缠，并打电话约张某，张某报警求助，最后晏某其在约定的地点被抓，导致其强奸的犯罪目的未能实现，强奸未能得逞，这显然是晏某意志以外的原因。这显然属于犯罪未遂，并非犯罪中止。

第三，不能将晏某的犯罪行为割裂开来分析，应当结合全案分析，并对其行为进行定性。

如前所述，晏某的行为由两个部分组成。前半部分是张某遭遇晏某挟持的那段时间，在厕所里张某与晏某对话，虽然张某使用了哄骗行为，但是这是基于晏某自己担心真的怀孕，张某要去找他的麻烦，加之如果张某同意，自己也就不需要强行发生关系了，他是在这样的心理支配下而暂时停止继续实施犯罪，这不应该认为是犯罪中止。根据我国刑法的规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案中，如果不是张某哄骗，晏某根本没有“自动放弃犯罪”的任何行为，而且他已经用匕首划开了张某的腰带。当然，本案中也不存在晏某“自动有效地防止犯罪结果发生”的情形。

我国刑法规定已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案中，前半部分晏某的停止行为，应该不属于法律上的犯罪中止，只是其行为的暂停，不是法律意义上的犯罪中止。而后面晏某继续给张某打电话，并带上避孕套到约定的地点，因张某报案而被抓获归案，这是他没有预料到的，也不是他所追求的结果。因此，他最终未能与张某发生关系，其犯罪目的未能得逞，这是其意志以外的原因，只能认定其构成犯罪未遂。

参考资料：

1、《为因哄骗而放弃犯罪者辩护---从法理和哲理两方面的阐述》，作者：龚义年，《中国律师》杂志，2007年第3期，p44-47

2、《仅因被哄骗而放弃犯罪宜认定为犯罪中止》，作者：龚义年，《河南科技大学学报（社会科学版）》，2015年8月，第33卷第4期

作者介绍

张洪

四川高扬律师事务所首席合伙人、书记、主任。

海南国际仲裁院、北海国际仲裁院、钦州仲裁委员会、绵阳仲裁委员会、眉山仲裁委员会、遂宁仲裁委员会、自贡仲裁委员会、鹰潭仲裁委员会仲裁员，中国贸促会四川调解中心、四川天府商事调解中心、四川省企业经济促进会人民调解委员会、成都市涉外商事与法律服务中心、成都市郫都区三所一庭联动调解委员会调解员。

擅长领域：房地产与建设工程、合同纠纷、婚姻家事、刑事辩护、企业法律顾问。