作者：王道勇 律师 合伙人 仲裁员 高级工程师 造价师

一、案例索引

1、最高院《盐城海广置业有限公司、南通新华建筑集团有限公司等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》，案号（2021）最高法民申5704号，审判法官李延忱、王珅、郁　琳，裁判日期二〇二一年九月六日，案例发布日期二〇二一年九月二十四日。

2、江苏高院《盐城海广置业有限公司、南通新华建筑集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）苏民终768号，审判法官左其洋、周晓璐、王强，裁判日期二〇二一年二月四日。

二、案情简介

发包方：海广公司

承包方：新华公司

第三人：朱言成（新华公司南通分公司实际经营负责人）

案涉工程：大丰望园·莱茵城，二审江苏高院最终认定结算造价为155715105.79元，已付工程款103310996.93元，尚欠工程款52404108.86元。双方对结算造价无争议，争议的是已付工程款金额，即朱言成指示海广公司支付给案外人的600万元和3350万元两笔款能否视为海广公司的已支付工程款，为主要争议。海广公司主张朱言成和新华公司之间是挂靠关系，新华公司主张其与朱言成是内部承包关系。如果是挂靠关系，则工程款的实际权利人为朱言成，朱言成指示支付的款项应当视为海广公司支付了工程款。如果是内部承包关系，工程款的权利人是新华公司，未经新华公司授权或追认，朱言成的行为（指示付款行为）对新华公司不发生法律效力。一审盐城中院认定为挂靠关系，认为海广公司已经超付工程款，进而驳回新华公司诉讼请求。

争议的焦点：朱言成和新华公司之间究竟是挂靠关系还是内部承包关系？

三、裁判摘要

（一）江苏高院

关于朱言成与新华公司之间关系问题。本院认为，新华公司与朱言成之间是内部承包关系，不是挂靠关系。理由是：挂靠不是法律概念，无法从法律性质层面归纳其法律特征，通常通过外在表现形式加以识别。一般情形下挂靠施工的表现形式是，缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方关系松散，2009年以前朱言成与新华公司之间的关系即如此。本案中，2009年尤其是2010年以后，新华公司聘用朱言成担任新华公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同，并分三期签订为期共九年的目标管理责任书，约定朱言成承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。上述约定，更符合企业内部承包关系的法律特征，并不具备挂靠施工的外在表现形式，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，当属有效。朱言成依目标管理责任书约定承包经营新华公司南通分公司，至双方发生矛盾前，朱言成从未主张双方之间为挂靠关系。即使双方发生矛盾后，朱言成也未曾否认过上述约定。本案诉讼中，朱言成虽然主张与新华公司之间是挂靠关系，但并未以有独立请求权第三人身份参加诉讼，其在本案中的诉讼地位是无独立请求权第三人，系依附于海广公司参加诉讼，并未对案涉工程款行使独立的请求权。

一审法院认定朱言成与新华公司之间是挂靠关系的四条理由，均未从挂靠关系的外部表现形式加以分析，且每一条理由都与目标管理责任书约定相关：（1）一审认为朱言成的社保名义上由新华公司缴纳，实际由新华公司南通分公司承担，新华公司从未向朱言成发放过固定工资，该事实恰恰证明双方在履行目标管理责任书约定；（2）一审认为朱言成之妻在案涉工程开工前就已联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈，该事实恰恰表明朱言成是依目标管理责任书约定，自主经营；（3）一审认为大型机械设备租赁合同均由新华公司南通分公司签订，新华公司未提供案涉工程所需生产资料，恰恰证明新华公司南通分公司作为新华公司的分支机构在履行案涉施工合同；（4）一审认为新华公司派往新华公司南通分公司的财务人员、项目经理、技术人员被朱言成架空，新华公司南通分公司由朱言成按挂靠模式进行管理，只能证明朱言成违规管理，未按新华公司要求履行管理职责，而不能据此改变目标管理责任书约定的法律性质。事实上，双方发生矛盾后，新华公司派出的项目管理人员，对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。

综上，鉴于新华公司南通分公司由新华公司早在1990年投资设立，并非朱言成个人投资设立，新华公司与新华公司南通分公司存在投资隶属关系，与朱言成之间存在管理与被管理关系之客观事实，应当认定朱言成与新华公司之间是内部承包关系。一审判决认定双方之间是挂靠关系，认定事实错误，应予纠正。

（二)最高院

本院认为，2010年后，新华公司聘用朱言成担任新华公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同和目标管理责任书，主要约定了朱言成承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。海广公司虽然提出上述目标管理责任书、劳动合同等并没有实际履行，但客观上新华公司南通分公司2010年以后处于由朱言成实际经营状态，海广公司也没有提供反证证明朱言成系基于挂靠或其他法律关系而实际经营管理新华公司南通分公司。从朱言成实际经营管理新华公司南通分公司的客观事实看，也更符合企业内部承包关系的法律特征。2010年以后双方分三期签订为期九年的目标管理责任书，朱言成每年均需向新华公司上缴固定利润，而非如挂靠关系那样按照所挂靠的具体工程项目的固定比例缴纳管理费。至于企业内部承包经营期间，朱言成以新华公司南通分公司的名义联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈并签订相关协议，另行任用财务人员、项目经理、技术人员等，均不能改变内部承包经营的法律性质。在本案纠纷产生以后，新华公司派出项目管理人员对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。上述事实，均证明新华公司与朱言成之间系内部承包经营法律关系。因此，海广公司提出二审判决认定新华公司与朱言成之间系内部承包经营法律关系错误的申请理由，不能成立。

四、启示与总结

本案新华公司南通分公司由新华公司设立，新华公司和新华南通分公司存在隶属关系。新华公司和朱言成通过签订劳动的方式 聘用担任新华公司南通分公司负责人，新华公司和朱言成之间存在管理与被管理关系。朱言成根据其与新华公司签订目标管理责任书的方式承包经营新华公司南通分公司。目标管理责任书约定，承包期九年，自主经营、自负赢亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用。事实上，新华公司南通分公司2010年以后也一直由朱言成实际经营。简单讲，根约定，南通分公司由朱言成承包经营，实际也是朱言成在经营。基于此，最高院认为从朱言成实际经营管理新华公司南通分公司的客观事实看，也更符合企业内部承包关系的法律特征。至于海广公司主张劳动合同和目标管理责任书未实际履行问题，最高院认为海广公司并无证据证明朱言成是基于其他法律关系经营新华公司南通分公司。

而挂靠外部特征是缺乏相应施工资质的单位或个人借用有施工资质的企业名义承接工程，挂靠方与被挂靠方关系松散，一般是按工程项目的（造价）固定比例来缴纳管理费，没有取得项目是不交管理费的，而本案的分公司的承包经营（内部承包形态之一）则是按年固定缴纳，即没有取得工程项目也要缴纳。

本案属于典型的通过“分公司承包经营”的方式进行工程内部承包，实践中还有一种内部职工以“工程项目”为对象进行工程内部承包的，在浙江地区这种内部承包形态比较普遍。对这种内部承包浙江高院认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。

综上，项目采用什么模式（内部承包、转包、分包、挂靠） 是可以选择的，但是到诉讼中进行选择就来不及了。我们研究案例就是提前选择！

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