北大刑事律师,大成律师事务所刑辩女侠娄秋琴：刑事业务四大发展趋势

刑事辩护是一项古老而传统的业务，最早可以追溯到公元前四至五世纪的雅典共和国时期。古罗马皇帝曾对辩护律师给予高度的赞誉，认为“那些消解诉讼中产生的疑问并以其在公共和私人事务中进行的辩护帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人”。

我国的刑事辩护经历了一个曲折的发展过程，虽然2012年《刑事诉讼法》的修改使辩护律师的权利在立法中得到进一步扩张，但在实践中却并未完全得到落实和保护，导致辩护律师在办案中仍然面临很多现实的困境。辩护是相对于控诉而言的，它总是站在被追诉一方的立场挑控诉一方的毛病，或提出罪名不成立，或提出量刑不该那么重，或提出事实认定不对，或提出法律适用错误，或提出证据没那么充足，目的就是为了以私权制约公权，使国家在惩罚犯罪的同时还要兼顾保障人权，避免国家权力被滥用而侵犯到个人权利。这种制约公权力的角色定位，必然导致刑事辩护会面临一定的阻力和障碍，比如以前常提到的会见难、阅卷难以及调查取证难。随着2012年《刑事诉讼法》的修改，老三难问题得到了改善，但又出现了新三难问题。有人说是调取证据难、质证难、辩护意见采纳难；也有说是证人出庭难、非法证据排除难、职务犯罪辩护难等等。不管按照哪个版本，或多或少地反映出刑事辩护又遇到了新困境。但事物的发展总是螺旋式前进的，随着社会的进步、经济的发展以及人权意识的提升，刑事辩护的发展虽然遇到新的挫折，甚至出现反复，那也是在不断前进基础之上的反复——因为现代法治的潮流是不可逆转的。面对现有的困境，一方面可以通过国家对立法、司法和执法的完善而不断改变；另一方面更需要刑辩律师的坚守，不但要在信念上坚守，而且要看清刑事业务发展的趋势并提前做好应对准备，在行动上切实坚守刑辩之路。

一、程序辩护与实体辩护相结合

刑事诉讼活动主要围绕解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题而展开，所以传统的刑事辩护主要运用刑事实体法中的定罪和量刑规定就是否应当追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任以及刑事责任大小而进行，对程序辩护重视不够，认为程序辩护只是挑程序上的瑕疵，解决不了实体问题，甚至有人将程序辩护等同于“死磕”。事实上，程序辩护不但可以服务于实体辩护，而且还具有自己独立的价值。很多案件能取得无罪的结果，程序辩护是功不可没的。比如笔者代理的甘肃陈琴琴故意杀人两次被判死缓改判无罪案以及海南周某某向非国家工作人员行贿近1000万元二审改判无罪案，就是通过程序辩护将以刑讯逼供等非法方法取得的证据予以排除而最终取得实体上无罪或改判的成果。还有，对于将公诉的侵占罪等亲告罪案件，通过提出管辖异议的程序性辩护也可以取得不起诉或者宣告无罪的实体结果。因此，我们要认清程序辩护服务于实体辩护的价值。此外，程序辩护即使不一定能直接带来实体上的利益，但却可以独立地实现和维护诉讼权利。比如通过回避或管辖异议，使有利害关系的法官退出审判或者将案件移送给具有管辖权的法院进行审理，为公正审判奠定基础；通过控告司法机关侵权或者通过沟通变更强制措施，恢复或者保障当事人的诉讼权利或者其他合法权益。这种程序辩护的效果是实体辩护无法实现的。因此，将程序辩护与实体辩护相结合，双管齐下，让不同的辩护方法各自发挥优势，以便达到最佳的辩护效果，这是必然的趋势。

二、审前辩护与审判辩护相结合

说起刑事辩护，人们首先想到的是在庭审过程中的辩护，很多人甚至停留在香港大片法庭中唇枪舌战的场面。因为庭审过程设置了法庭调查和法庭辩论环节，辩护律师可以通过质证、举证及辩论将会见、阅卷、调查取证等诸多工作成果在法庭中予以展示。辩护的语言、技能、风格也只有在庭审中才能充分得以呈现，而且庭审是由法院作为居中的裁判者进行裁决，被认为是一种典型意义上的诉讼，所以很多辩护律师包括当事人都非常重视审判辩护。但审前阶段是相对封闭、不公开的，权力行使缺乏有效的监督和制约，尤其是我们国家长期缺乏司法审查的观念，对人身采取的强制措施未确立司法审查原则，而是由承担控诉职能的侦控机关进行审查，容易导致权力的扩张和膨胀。如果在审前阶段进行辩护，可以有效监督权力的运行，帮助犯罪嫌疑人克服孤立无助的心理障碍，增强自行辩护和对抗的能力，避免合法权益受到侵害。可见，审前辩护是非常重要的。侦查机关与检察机关虽然不是审判机关，但在实体方面也具有一定程度的裁决权。如侦查机关可以决定撤销案件，检察机关可以作出不起诉决定，这些决定与无罪判决一样，都能起到出罪的效果。除了在对定罪具有一定程度的决定权外，审前阶段对量刑也具有一定的影响。因为我国的检察机关具有量刑建议权，尤其是从当前认罪认罚制度推行的现状来看，检察机关对量刑具有非常重要的话语权，《刑事诉讼法》明确规定，人民法院对认罪认罚案件作出判决时，一般应当采纳检察机关的量刑建议。所以律师将辩护前置到审判前的起诉阶段，利用专业法律知识、经验和技能在签署认罪认罚具结书之前发挥作用，可以防止当事人因缺乏对法律的理解和对证据的把握而违背真实意愿认罪认罚。因此，将审前辩护与审判辩护相结合，才能全方位地为当事人提供服务，不但有利于维护犯罪嫌疑人的诉讼权利，也有利于维护其实体权利。

三、刑事专业与其他专业相结合

进行刑事辩护，熟练掌握刑事法律及相关刑事专业技能是基础功，但还远远不够。因为刑法是其他部门法贯彻执行的后盾和保障，涉及社会生活的方方面面。要做好刑事业务，必须了解其他部门法，尤其是为那些行政犯罪进行辩护时，比如为知识产权犯罪嫌疑人辩护就必须了解知识产权法，为金融犯罪嫌疑人辩护就必须掌握金融法的相关规定，没有其他部门法的支持，很难进行有效的辩护。除了法律规定之外，还要了解相关领域的专业知识和行规术语，比如债券犯罪会涉及的代持养券和丙类户；比如期货犯罪会涉及的套期保值和持仓限额。即使是传统的暴力犯罪案件，经常涉及死因鉴定和伤情鉴定，尽管有法医专家予以协助，但在辩护时也需要将法医学的专业知识转化为法律语言才能更好地说服裁判者。再如针对企业家犯罪或者企业犯罪的辩护，律师就应当掌握企业所处的行业、领域以及企业内部的运行模式，比如职务侵占类案件或者财务领域的犯罪案件，了解企业的章程、审批流程、财务管理制度方面的情况，可以帮助律师快速找到辩护的切入点。可见，只有将刑事专业与其他法律专业相结合，对某一类犯罪案件的辩护才是立体丰满的，而不是扁平化的。除了其他法律专业外，律师如果还能涉猎心理学、社会学、历史学、哲学、政治学等其他学科，将其专业融会贯通到刑事辩护中，有利于提升刑事律师说理的能力，让深奥的法学知识和理论能够以浅显易懂的方式予以表达，有利于提升刑事律师沟通的能力，让刑事律师能够切换到警官、检察官、法官的立场和“频道”进行思考和交流。因此，刑事律师应当在立足刑事专业的基础上，结合其他专业进行辩护，不但要“专”而且要“博”。

四、刑事辩护与刑事非诉相结合

刑事辩护是律师针对进入刑事诉讼程序的当事人提供的诉讼服务，通过这样的服务，使得当事人获得无罪或者罪轻的处理结果。从2019年《最高人民法院工作报告》公布的2018年刑事案件无罪判决人数来看，2018年的无罪判决率仅为万分之五点七，意味着每一万名被告人中仅不到６人被宣告无罪。除去其中自诉案件的无罪判决，公诉案件的无罪率更低，只有万分之三。这说明当事人只要进入刑事诉讼程序，要想得到无罪的宣告是非常困难的。因此，将刑事法律服务移置刑事诉讼程序之前进行刑事法律风险防控，使案件不被立案或者不进入刑事诉讼程序，实现当事人合法权益保障的最大化，是一种可取也更有效的方式。律师在刑事立案前进行风险评估，针对不同的风险提出不同的解决方案，有利于帮助当事人将风险降到最低甚至降到零。例如，有些行为即使已经触犯了刑事法律而面临被刑事追诉的风险，也可以通过积极挽回、弥补损失、取得被害人谅解而将社会危害性降到最低而不进入刑事诉讼程序；有些行为虽然没有触犯刑事法律，但因为没有固定证据而可能面临被刑事追诉的风险。可以通过提前收集固定证据而将风险消灭在摇篮里，避免进入诉讼程序被羁押而丧失主动收集证据的机会和能力。此外，海外很多发达国家已经纷纷确立了刑事合规制度，随着越来越多的国内企业“走出去”，我国也开始重视对企业刑事合规的研究和践行，企业刑事合规未来作为一项刑事非诉业务必将得到大力的发展。因此，树立风险防控意识，将刑事法律服务前移，将刑事辩护与刑事非诉相结合，是律师业务拓展的大势所趋。律师应当把握这样的趋势，提前做好充足的应对准备。

娄秋琴律师

北京大成律师事务所高级合伙人，大成刑事专业委员会顾问，大成丽人刑辩营主任，中南财经政法大学刑事辩护研究院副院长、兼职教授、硕士研究生导师，广州市中南财经政法大学校友会金融合规中心负责人，中国政法大学诉讼法学博士生。

来源：大成辩护人

作者：娄秋琴

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