外汇刑事律师,外汇期货违法吗

期货、外汇案件中，平台提供操作建议、夸大盈利不是成立诈骗罪的核心事实

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

对于期货、外汇类案件，金律师一直强调成立诈骗罪的核心在于，涉案平台是否涉嫌控制、操纵、修改行情数据，导致客户入金后会必然亏损，或因为涉案平台的操纵行情等相关行为，处于必然亏损的风险。

如果客户入金后，即使涉案平台为了盈利，存在某些操作，但是客户是否会亏损，仍取决于市场行情的不确定因素之中，客户亏损与否并非是由涉案平台控制，此时就不应当认定成立诈骗罪。当然因为资质问题，可能会涉嫌非法经营罪。

期货、外汇类案件，甚至包括邮币卡等类型的案件，办案机关指控涉案人员成立诈骗罪的逻辑，甚至是检察机关指控犯罪的事实中，必然会包括涉案平台如何招募分析师，“冒充专家、老师身份，通过电话、网络途径，采用夸大收益、炒作公司具有专业分析师团队，引诱客户至交易平台投资”，以此形成“环环相扣”，证明涉案平台自始至终都是一个诈骗平台。

法庭调查阶段，公诉人常常会核实涉案人员是否存在相关资质、身份的事实依据，以此来证明所谓的“专家、分析师”属于不实表述，对外的收益宣传完全是涉案人员夸大，甚至是虚假宣传，从而欺骗、引诱客户投资，再结合平台实际的运行模式，比如是和客户对赌等等，最终论证涉案人员成立诈骗罪。

司法实务中，对于此类案件，的确存在类似案件不同法院作出不同认定的情况，但是从刑事辩护的角度，我们重点审查的是此类案件中，法院认定不构成诈骗罪的判罚及其依据，为刑事辩护提供参考。

参考案例：杨某某、王某某被控诈骗罪一案二审刑事判决书，（2018）苏02刑终520号。

法院认定不构成诈骗罪的理由：

一、关于本案的定性

本案中的交易特征符合期货交易的形式和目的要件。第一，交易对象为标准化商品合约。交易平台通过发展会员单位，会员单位又发展居间商，层层招揽客户参与交易。交易平台将国际原油实时美元价格换算成人民币价格，进行T+0连续交易原油等标准化合约，采取保证金交易，50倍杠杆，客户大都以反向对冲平仓方式了结，基本无实物交割，主要通过价格变动赚取差价。第二，交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度（做市商制度），客户与所属会员单位间实际系对赌关系。

原审被告人杨某某、王某某通过设立GH公司、HC公司，作为居间商与五家会员单位分别签订居间协议，并组建公司业务团队，在网络平台进行现货投资宣传、行情研判、讲授操作技术等方式，组织介绍客户在交易平台开户进行原油、白银等大宗商品现货投资，实则从事期货交易活动。杨某某、王某某是公司实际控制人，招募并组织包某某（HC公司总经理，已判刑）、邱某（HC公司分析师，已判刑）等100余人，组成分析师团队、销售团队，分工协作，通过电话、网络途径，采用夸大收益、炒作公司具有专业分析师团队，引诱客户至交易平台投资现货原油、白银等大宗商品。客户开户后，由公司所谓专业分析师与客户对接，指导操作，通过引导客户频繁交易的方式造成亏损并产生大量手续费，从中获取业绩提成。

2.原审被告人杨某某、王某某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：（1）原审被告人杨某某、王某某等人通过向客户发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。其次，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资的高风险性，且开户时已签署《开户协议书》，明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。最后，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中杨某某等人通过“以小博大”“保证高收益”的方式引诱客户在平台开户，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。

（2）原审被告人杨某某、王某某等人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。本案中杨某某等人指使公司分析师将原油涨（跌）的操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨（跌），也不能认定其构成诈骗罪。因为在没有证据证实杨某某等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率。根据客户的交易明细显示，大部分客户一天之内交易多次，但无法证实每次交易均是在杨某某等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。第三，客户盈利的交易次数占交易总次数的比例在40%-60%之间，符合期货投资的偶然性特征，无法证实杨某某等人存在故意提供反向操作建议的情况。最后，客户开户时亲自签署过《开户协议书》《风险提示书》，也应当知道期货存在高风险，所有对行情走势的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令均由本人决定后做出，不存在受到外部强制控制或干预的情形，故不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。

（3）客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认定原审被告人杨某某、王某某等人构成诈骗罪。客户交易盈利的比例占交易总次数的概率在40%-60%，但均表现为“大亏小赚”，主要原因是交易平台设置的特定交易规则所导致。首先，交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、白银等高价格品种，原油每手标准化合约价格约为30万元，交易一手原油要缴纳合约单价2%（约6000元）的保证金，进一步放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。其次，原油价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费，也会大量消耗客户的本金。

由此可见，本案法院认定不构成诈骗罪的裁判要旨为：

1.涉案平台向客户发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是决定本案性质的关键行为，不应认定为诈骗罪中的“虚构事实”。

2.涉案平台虽然宣传中存在夸大成分，但客户明知投资的风险，平台明确提示投资不能保证获利，客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。

3.操作建议系分析师的主观判断，虽然平台与客户之间系对赌关系，但客户亏损还是盈利并非涉案人员能够控制，因此不应将提供操作建议认定为诈骗罪中的“虚构事实”。

（以上内容系广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长金翰明律师对涉期货、外汇诈骗案件辩护的归纳和总结，以期对该类案件的辩护提供有益的帮助，欢迎沟通、交流）