分享动态消息:辽阳专业刑事辩护律师,非法经营无违法所得 罚金如何判

Part . 01

非法经营罪概念、立案标准及构罪要件

概念

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据刑法第二百二十五条，非法经营是指下列四种行为：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

具有上述行为，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

立案标准

违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
　　（一）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：
　　1．非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
　　2．非法经营卷烟二十万支以上的；
　　3．三年内因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
　　（二）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：
　　1．非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
　　2．非法从事资金支付结算业务，数额在五百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
　　3．非法从事资金支付结算业务，数额在二百五十万元以上不满五百万元，或者违法所得数额在五万元以上不满十万元，且具有下列情形之一的：
　　（1）因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的；
　　（2）二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的；

（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
　　（4）造成其他严重后果的。
　　4．使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的。
　　（三）实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的：
　　1．非法经营数额在五百万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
　　2．非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的：
　　（1）因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；
　　（2）二年内因非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；
　　（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
　　（4）造成其他严重后果的。
　　3．公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的；
　　4．居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。
　　（四）出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：
　　1．个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；
　　2．个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；
　　3．个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书两千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的；
　　4．虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
　　（1）二年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过二次以上行政处罚，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；
　　（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
　　（五）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：
　　1．个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的；
　　2．个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的；
　　3．个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的；
　　4．虽未达到上述数额标准，二年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过二次以上行政处罚，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
　　（六）采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的：
　　1．经营去话业务数额在一百万元以上的；
　　2．经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；
　　3．虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
　　（1）二年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过二次以上行政处罚，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的；
　　（2）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
　　（七）以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：
　　1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
　　2．单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。
　　（八）非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，具有下列情形之一的：
　　1．非法生产、销售无线电设备三套以上的；
　　2．非法经营数额在五万元以上的；
　　3．虽未达到上述数额标准，但二年内因非法生产、销售无线电设备受过二次以上行政处罚，又非法生产、销售无线电设备的。
　　（九）以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，具有下列情形之一的：
　　1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
　　2．单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
　　3．虽未达到上述数额标准，但二年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
　　4．其他情节严重的情形。
　　（十）实施下列危害食品安全行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的：
　　1．以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料的；
　　2．以提供给他人生产、销售食用农产品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，或者生产、销售添加上述有毒、有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料的；
　　3．违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动的。
　　（十一）未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，以超过百分之三十六的实际年利率经常性地向社会不特定对象发放贷款，具有下列情形之一的：
　　1．个人非法放贷数额累计在二百万元以上的，单位非法放贷数额累计在一千万元以上的；
　　2．个人违法所得数额累计在八十万元以上的，单位违法所得数额累计在四百万元以上的；
　　3．个人非法放贷对象累计在五十人以上的，单位非法放贷对象累计在一百五十人以上的；
　　4．造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
　　5．虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
　　（1）二年内因实施非法放贷行为受过二次以上行政处罚的；
　　（2）以超过百分之七十二的实际年利率实施非法放贷行为十次以上的。
　　黑恶势力非法放贷的，按照第1、2、3项规定的相应数额、数量标准的百分之五十确定。同时具有第5项规定情形的，按照相应数额、数量标准的百分之四十确定。
　　（十二）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：
　　1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
　　2．单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
　　3．虽未达到上述数额标准，但二年内因非法经营行为受过二次以上行政处罚，又从事同种非法经营行为的；
　　4．其他情节严重的情形。

法律依据：《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022.05.15）第七十一条　

构罪要件

1.成立非法经营罪的前提是违反国家规定。即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

2.本罪的结果要件为“扰乱市场秩序”。对于没有扰乱市场秩序的行为，不能构成本罪。

3.经营行为必须是反复继续实施的行为。行为人主观上必须具有反复继续实施的意思，才能构成本罪。

Part . 02

无罪裁判要旨及辩点梳理

无罪裁判要旨一

第一，对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断；第二，判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪

案件名称：王某非法经营再审改判无罪案

审理法院：内蒙古自治区巴彦淖尔盟中级人民法院

案号：（2017）内08刑再1号

案件最高人民法院指导案例97号

裁判理由：

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王某于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。

无罪裁判要旨二

被告人的行为既不符合刑法第二百二十五条所列举的三类具体非法经营行为，也不具有三类具体非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，依法不应当以非法经营罪定罪处罚

案件名称：流美经济联合社、刘某端、蔡某龙等非法转让、倒卖土地使用权一案

审理法院：广东省汕头市龙湖区人民法院

案号：（2019）粤0507刑初910号

案件中国裁判文书网

裁判理由：

非法经营罪保护的客体是市场管理秩序，客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中，对于何种行为违反国家规定，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条明确列举了三类具体的非法经营行为，并规定了关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。本案中，被告人刘某龙的上述行为既不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所列举的三类具体非法经营行为，也不具有《中华人民共和国刑法》第二百二十五条所列举的三类具体非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，依法不应当以非法经营罪定罪处罚。

无罪裁判要旨三

被告人超范围和地域经营行为，符合《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》情形：“ 被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理”

案件名称：叶某明生产、销售伪劣产品罪一案

审理法院：四川省遂宁市中级人民法院

案号：（2020）川09刑终17号

案件中国裁判文书网

裁判理由：

四川省遂宁市人民检察院提出原审认定叶某明犯非法经营罪于法无据，应当撤销对其该罪的判决；叶某明及其辩护人提出的一审认定叶某明犯非法经营罪错误，应当对其宣告无罪。经查，叶某明持梅**的烟草专卖零售许可证在成都市金牛区11栋1单元1号经营卷烟零售、雪茄烟零售十余年，于2017年10月至12月期间在四川省蓬安县烟草公司购进香烟销往浙江、上海等地属超范围和地域经营行为，符合《最高人民法院关于被告人李某非法经营请示一案的批复》情形。四川省遂宁市人民检察院、叶某明及其辩护人所提应当对叶某明非法经营宣告无罪的意见，本院予以支持。

无罪裁判要旨四

被告人虽有非法经营药品行为，但经营数额或违法所得数额均未达到情节严重标准，依法不构成犯罪

案件名称：柴某春、常某晶非法经营、生产、销售假药案

审理法院：辽宁省辽阳市中级人民法院

案号：（2019）辽10刑终257号

案件中国裁判文书网

裁判理由：

原审被告人喻某媛虽有非法经营药品行为，但其经营数额或违法所得数额均未达到情节严重标准，依法不构成犯罪。

无罪裁判要旨五

单位成立后只从事了非法经营柴油的活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，不应以单位犯罪论处

案件名称：侯马鑫盛源石油化工有限公司、尹某等非法经营案

审理法院：山西省侯马市人民法院

案号：（2019）晋1081刑初182号

案件中国裁判文书网

裁判理由：

指控被告单位侯马鑫盛源石油化工有限公司犯非法经营罪，因现有证据证明侯马鑫盛源石油化工有限公司成立后只从事了非法经营柴油的活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，本案不应以单位犯罪论处。

无罪裁判要旨六

非法经营数额或违法所得均达不到构罪标准，因此不构成非法经营罪

案件名称：海南东盛弘蟒业科技股份有限公司、林某栋等非法经营案

审理法院：海南省高级人民法院

案号：（2019）琼刑终17号

案件中国裁判文书网

裁判理由：

关于原审被告人苏某翰是否构成犯罪的问题。经查，苏某翰居中介绍、协助刘南力帮吴清云兑换外币并跨境汇付140万人民币，刘南力据此获利2.8万，苏某翰有少量获利。一审依据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关刑事案件立案追诉标准的规定（二）》认定苏某翰构成非法经营罪正确。但在本案二审期间，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]1号）于2019年2月1日起施行，该解释规定非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇情节严重即构罪的标准为非法经营数额五百万元以上或违法所得二十万以上。根据该规定以及司法解释效力的有关规定，按照从旧兼从轻的原则，苏某翰的非法经营数额或违法所得均达不到构罪标准，因此其不构成非法经营罪。

无罪裁判要旨七

虽然被告人在客观上实施了参与运输烤烟的行为，但被告人是在他人邀约下参与驾驶车辆，并不明知他人是否有烟草准运证，不具有共同犯罪故意

案件名称：杨某禄、陈某云、普某、姜某生非法经营案

审理法院：云南省施甸县人民法院

案号：（2017）云0521刑初119号

案件中国裁判文书网

裁判理由：

指控被告人普某、姜某生犯非法经营罪不成立，虽然被告人普某、王红平在客观上实施了参与运输烤烟的行为，但二被告人是在陈绍云、王红平的邀约下参与驾驶车辆，并不明知陈绍云、王红平是否有烟草准运证，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”的规定，被告人普某、姜某生与杨光禄等人非法经营烟草没有犯罪共同故意，加之被告人普某、姜某生实施的行为，情节显著轻微危害不大，所以二被告人的行为不构成犯罪。

无罪裁判要旨八

被告人犯非法经营罪证据不足，不予认定

案件名称：邓某臣、王某新等非法经营案

审理法院：河北省乐亭县人民法院

案号：（2017）冀0225刑初49号

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裁判理由：

被告人邓某星犯非法经营罪证据不足，不予认定，被告人邓某星无罪。

无罪裁判要旨九

指控被告人参与非法经营品牌香烟，事实不清，补充提供的证据不能达到确实、充分

案件名称：邵某、刘某宝非法经营案

审理法院：安徽省合肥市瑶海区人民法院

案号：（2017）皖0102刑初78号

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裁判理由：

公诉机关追加指控被告人刘某宝参与非法经营仓库查获的各种品牌香烟1245.6条，事实不清，补充提供的证据不能达到确实、充分，本院不予采信；被告人刘某宝参与非法经营的白某金某香烟325条、白壳万某路香烟15条，按照已查清的销售或者购买价格计算，共计价值人民币15450元，远没有达到非法经营罪5万元的追诉标准。