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宋代的家事审判艺术（下）

——《判词经典》之十四

民国版续古逸丛书《宋本名公书判清明集》书影

亲属容隐。“亲亲相隐”，为儒家所提倡，也是历代法律所承认的原则。传说，汉武帝时，衡山王刘赐的太子刘爽派人到长安告发其父与其弟谋反朝廷，结果自己反被判以“不孝”之罪，惨遭“弃市”。汉宣帝为此明令天下，汉律亲亲得首匿。唐以后的法律，容隐的范围更为扩大。何以律许容隐？瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中这样解释：“不许容隐则伤骨肉之恩，不许为首则恐无以救其亲，若任子孙告讦则不惟干名犯义，且恐子孙有贼害其亲之意，故并存之，实天理人情之至，面面都顾到。”《清明集》中的许多判词，在处理家事纠纷时都体现了“亲属容隐”的原则。且举胡石壁“子妄以奸妻事诬父”判为例：

父有不慈，子不可以不孝。黄十为黄乙之子，纵使果有新台之事，在黄十亦只当为父隐恶，遣逐其妻足矣，岂可播扬于外，况事属暧昧乎！符同厥妻之言，兴成妇翁之讼，唯恐不胜其父，而遂以天下大恶加之，天理人伦，灭绝尽矣，此风岂可长乎？决脊鲸配，要不为过，且以愚蠢无知，从轻杖一百，编管邻州，勒归本宗。阿李悖慢舅姑，亦不可恕，杖六十。余人尽放。

所谓“新台之事”，是指不正当的翁媳关系。其典出自《诗经》，原为《诗经·国风·邶风》篇名。《毛诗序》谓，刺卫宣公也。传说春秋时，卫宣公为儿子伋娶齐女，闻其貌美，欲自娶，遂于河边筑新台，将齐女截留。“国人恶之，而作是诗也。”在本案，黄十就是符同他的妻子阿李之言，状告他的父亲黄乙与儿媳有所谓“新台之事”。胡石壁在判词中说：“纵使果有新台之事，在黄十亦只当为父隐恶，遣逐其妻足矣，岂可播扬于外，况事属暧昧乎！”于是从天理人伦出发，不仅驳回了其起诉，还分别对其夫妇施与了杖刑。

不仅亲属之间要“亲亲相隐”，作为判官，亦应为当事人之间的暧昧情事“委曲掩覆”，而“不宜扬播”，这是审理家事案件的道德要求。胡石壁的另一道“既有暧昧之讼则合勒听离”判词中就体现了这样一种美德：

新台之事，委属暧昧，阿黄陈词于外，则以为有，供对于狱，则以为无。若但据其先后之词，而遽以为有无之决，是非鲜有不失实者。当职今亲至院，逐一唤问，耳听其辞，目察其色。阿黄应对之间，颇多羞涩，似若有怀而不敢言；李起宗争辩之际，颇觉嗫嚅，似若有愧而不能言。当职今固未敢决然以为无也。如必欲究竟虚实，则捶楚之下，一懦弱妇人岂能如一强男子之足以对狱吏哉，终于诬服而已矣！况此等丑恶之事，只当委曲掩覆，亦不宜扬播，以贻乡党之羞。又尊卑之间反且如此，纵无此事，亦难复合。子甚宜其妻，父母不说，出，此礼经之所以垂训万世者也。阿黄之不见说于舅必矣，其夫妇虽欲偕老，其可得乎？合勒听离，黄九二将女别行改嫁，李起宗免根究。

说的是，胡石壁又遇见一起儿媳公公事涉暧昧的案件。究竟有无诉称之事，儿媳阿黄语多反复，“陈词于外，则以为有，供对于狱，则以为无。”胡石壁觉得，“若但据其先后之词，而遽以为有无之决，是非鲜有不失实者。”于是，“今亲至院，逐一唤问，耳听其辞，目察其色。”他观察到：“阿黄应对之间，颇多羞涩，似若有怀而不敢言；李起宗争辩之际，颇觉嗫嚅，似若有愧而不能言。”尽管胡石壁“未敢决然以为无”，但也决定不再一究虚实。因为，“如必欲究竟虚实，则捶楚之下，一懦弱妇人岂能如一强男子之足以对狱吏哉，终于诬服而已矣！况此等丑恶之事，只当委曲掩覆，亦不宜扬播，以贻乡党之羞。”虽然如此，最终的结果还是判离改嫁，这是考虑到，“尊卑之间反且如此，纵无此事，亦难复合。”既遵从了礼经之垂训，又符合案件的实际情况。品读此判，不能不感佩胡石壁的慧眼仁心。所谓慧眼，是指当查清时必查清，耳听其辞，目察其色，均属必须。所谓仁心，则又指该糊涂时且糊涂，尊其隐私，遏其是非，行所当行，止所当止。

惩恶扬善。一个案例胜过一打文件，一个好的裁判就是一堂生动的全民公开课。古代判官在处理家事案件时，也深谙此道。我们来看真西山“孝于亲者当劝不孝于亲者当惩”判：

当职昨以三事谕民，首及孝悌。数月以来，累据东厢申到，如承信郎周宗强者，其母安人陈氏得疾几危，宗强割股救疗，遂平复。虽非圣经所尚，然其孝心诚切，实有可嘉。今忽据百姓吴拾同妻阿林愬其子吴良聪不孝，再三审问，具言其详。当职忝为郡守，不能以礼义训人，致使民间有此悖逆，日夕惭惧，无地自容。周承信除依条支赏外，特请赴州，置酒三行，以示宾礼之意，用旗帜、鼓乐、鞍马、繖扇送归其家。吴良聪罪该极刑，姑与从轻，杖脊二十，髠发，拘役一年，仍就市引断。使人知孝于其亲者，有司所深敬，不孝于其亲者，王法所必惩。兼此邦之人，本来易化，只缘官司不知训励，故有无知而轻犯者，今为尔民略陈大义。

此为一判两案，正反对比。正者乃孝子周宗强，其母疾危，割股救疗，真西山“除依条支赏外，特请赴州，置酒三行，以示宾礼之意，用旗帜、鼓乐、鞍马、繖扇送归其家”。反者乃吴良聪，其母诉其不孝，“再三审问，具言其详”。于是决以“杖脊二十，髡发，拘役一年”。一正一反，旗帜鲜明。值得注意的是，判完之后，真西山还特意要求“仍就市引断”。用现在的话说，就是要求在闹市上公开宣判，其用意无非是推而广之，亦“为尔民略陈大义”，使广大民众都能知道，“孝于亲者当劝，不孝于亲者当惩”。

民刑混沌。说到“当惩”，有必要说说古代中国一个独具特色的制度，那就是“民刑混沌”。百年以来，西人对此多有诟病，认为古代中国私法规定少而公法规定多，且“诸法合体，民刑不分”。事实也的确如此。历代的法典编纂，都是实行以刑为主的规范混同体例，“纵然是纯民事性的问题，也有处刑的规定。”在司法层面，针对民事纠纷的裁判，也常常杂以刑罚的内容。清末民初的时候，迫于西方列强的压力，着手进行“民刑分立”改革。但于今观之，“民刑混沌”究属“野蛮落伍”，还是“独具特色”，恐怕也不是一句话就能说得明白。黄源盛在分析传统中国法“民事裁判与刑事裁判的程序常两相重叠”时曾经指出：“刑事的诉讼与民事的诉讼，非诉讼标的本质上的差异，只不过其所具有之犯罪的色彩有浓淡之差而已。在诉讼程序上，民事与刑事并无‘质的差异’，即其所依据的原则并无二致。”

与“民刑混沌”有些类似的，是所谓“狱讼皆理于县”，也常常遭到西人诟病。对此，徐道隣认为：“县令之职，在‘审察冤屈，躬亲狱讼，务知百姓之疾苦。诉讼之曲直，必尽其情理。’此即所谓司法权行政权为同一官吏所掌握，而每为人所诟病者也。然依中国传统政治哲学，德礼与刑罚，同为政教施之方。‘管’与‘教’不分，则其集中于一人，亦理之必然。”以此逻辑来反观“民刑混沌”，庶几也可以说，既然是礼主刑辅，那么由同一个法官解决是否“出礼入刑”的问题，岂不更为方便？再进一步说，“明礼以导民，定律以绳顽”，在处理民事案件时，有刑罚手段在那儿摆着，即使不用，也可以起到“以刑去刑”的作用。

我们还是来看看宋人是如何在家事案件中适用刑罚，以翁浩堂“婚嫁皆违条法”判为例：

谨按律曰：诸和娶人妻及嫁之者，各徒二年，即夫自嫁者亦同，仍两离之。又曰：诸妻擅离去，徒二年。叶四有妻阿邵，不能供养，自写立休书、钱领及画手模，将阿邵嫁与吕元五，父子共交去官会三百贯，尚有未尽会二百贯寄留叶万六家。既已亲书交钱，又复经官陈理，若如此而可取妻，是妻可以戏卖也。吕元五贪图阿邵为妻，令裴千七夫妻与杨万乙啜诱叶四，虽已写约，尚未心服，而遽占留阿邵在家。若如此而可得妻，是妻可以力夺也。律有两离之法，正为此等。阿邵身为叶四妻，虽夫不良，且合依母，遽委身于吕元五，唯恐改嫁之不速。如此而可免罪，是妻可以擅去也。三名按法各得徒罪，且就本县各勘杖一百，照条两离之。叶四、吕元五皆不得妻，阿邵断讫，责付牙家别与招嫁。杨万乙、裴千七、叶万六不安本业，辄造事端，和离人妻，亦合徒断。杨万乙、裴千七知情押契，两人各勘杖一百。叶万六不知本谋，只是受寄官会，勘杖六十。叶千七、阿郑各系所由违法离嫁，亦合收罪，念其年老，各且免科。索到脏钱没官，裴千七案后追断。

依户婚律，夫妻不相和谐，可自和离。滋贺秀三在《中国家族法原理》一书中说：“这曾是从古至今不变的中国法一贯采取的立场。”但是，法律却不允许买卖，妻也不可以擅去，违反者不仅不能得逞，甚至还要被追究刑事责任。本案就是民事刑事两相交织。一起纠纷，一揽子解决，不能说不彻底。

封案折断。即使有刑罚的手段，也主要是用于惩罚干名犯义、诬告、欺诈等触及刑律的行为。例如“争田业”判中，李氏伪造证据，“粘贴欺罔”，司法官认为：“是其为奸之意甚深，而为欺之术甚浅。使其不惩，后不止与李行可讼而已也。自合送狱，根勘本情，重置于罚。”通常情况下，刑罚更多的是作为一种威慑。在《清明集》收录的判词中，常常会见到两个词——“封案”、“折断”，例如：“张达善勘杖八十，且与封案，再犯拆断。”这其实是宋朝所独有的一种缓刑制度。就“封案”“折断”而言，刘后村的“兄侵凌其弟”判运用得比较清楚。在这个案件中，“丁瑠挟长而凌其弟，逞强而夺其物，而到官尚复巧辩饰非，以盖其罪”，即使如此，刘后村也不“以法废恩”，“不欲尽情根究”，只是判决“引监丁瑠，备牛两头，仍量备禾二贴，交还丁增。”不过，在判词的最后还留了一手：“如更不体官司宽恤之意，恃顽不还，并勒丘州八，仍追搬禾人一并监还。”

息事宁人。调解是中国古代司法的一项重要经验，在家事案件中，尤以调解为要。寓教化于调解，不仅可以“服负者之心”，亦能激发争讼之人的羞恶之心、辞让之心、是非之心，以收美教化、厚人伦之效果。以调解方式结案，又能修复几近破裂的亲族关系，使其和好如初。此外，将调解之责委与乡里邻人，还可减少生民诉累与司法负荷。在宋代，虽无法定调解程序，但实际的运用非常普遍。例如真德秀《劝谕事件于后》云：“当职昨在任日，遇亲戚骨肉之讼，多是面加开谕，往往幡然而改，各从和会而去。如卑幼诉分产不平，固当以法断，亦须先谕尊长，自行从公均分。或坚执不从，然后当官监析。”《清明集》所收尽管均是判词，但也时见有关调解的记录。例如佚名“争山各执是非当参旁证”判云：

而两词柄凿如此，况书契之人并无一存可以为证。本厅既难根究，何缘可得实情？故未免令两家在外和对，其意无他，……盖欲彼此永绝讼根，免至频频紊烦官府耳。今两家既坚执所长，当职只得从公区处。

欲达息事宁人之目的，并非全要依赖调解，在实体判决方面有意做一些妥协与让步，亦不失为“以土地换和平”之策。《清明集》中有不少这样的佳构，且以“双立母命之子与同宗之子”判为例。在这个案件中，黄廷珍亡后，其妻毛氏少而守节，慨然以不嫁为誓，为续其香火，又立黄臻为后，可是黄家兄弟以黄臻为异姓为由提起诉讼，要求立本族禹龙为后。几级官府审理之后都认为，“黄臻为廷吉之子，既合于三岁以下异姓听收养之法，又合夫亡妻在之法，止立黄臻，不立禹龙，可也”。并且，前提举还“洞照肺肝”，非常明了欲立禹龙的真实目的，是“以黄廷吉薄有家产，利所在，小人必争”。但为了“塞诸黄之意，而息其讼”，“是以又于黄氏子孙之中，亦立一人”。仓司和提举都支持了这一判决，不过并非无原则地“和稀泥”，而是将诸般是非细故一一论列清楚，同时将一干教唆和被教唆兴讼骚扰者施以杖责，“以罚族属狥利忘义之谋”。

灵活变通。在“吴肃吴镕吴桧互争田产”判中，判官讲了一通民事裁判的理念：“夫岂知民讼各据道理，交易各凭干照？在彼则曲，在此则直，曲者当惩，直者当予，其可执一，以堕奸谋。” “执一”，固执一端，不知变通之谓也。“其可执一”，就是要善于变通，以尽曲直。“熊邦兄弟与阿甘互争财产”判，就体现了处理家事纠纷如何不泥于法意律条，而是从厚处之。

熊赈元生三子，长曰邦，次月贤，幼曰资。熊资身死，其妻阿甘，已行改嫁，惟存室女一人，户有田三百五十把。当元以其价钱不满三百贯，从条尽给付女承分。未及毕姻，女复身故。今二兄争以其子立嗣，而阿甘又谓内田百把系自置买，亦欲求分。立嗣之说，名虽为弟，志在得田。后来续买，亦非阿甘可以自随。律之以法，尽合没官，纵是立嗣，不出生前，亦于绝家财产，只应给四分之一。今官司不欲例行籍没，仰除见钱十贯足埋葬女外，余田均作三分，各给其一。此非法意，但官司从厚，听自抛拈。如有互争，却当照条施行。

在吴恕斋“兄弟一贫一富拈阄立嗣”判中，甚至出现了拈阄决案的情形。说的是容之、詠之为两兄弟，争欲以其子为堂兄弟秀发后，而不愿为亲兄弟瑞之后，以秀发富而瑞之贫也。吴恕斋既对容之、詠之的徇利忘义而不齿，又要把这官司平心区处，最后想出了一个解决办法，那就是“焚香拈阄，断之以天”。判词曰：

叶秀发无子，本县援“经据法”，谓孙与吴皆异姓不应立，只当于同宗昭穆相当者求之，可谓名正言顺。若论昭穆相当，则容之、詠之皆秀发堂弟，而容之子慧孙、詠之子寄孙皆可立也。今乃各以其子争欲立为秀发后。容之谓已立慧孙三年；詠之亦谓已立寄孙三年。但其亲兄瑞之亦无后，容之谓寄孙系已立为瑞之之子；詠之亦谓慧孙系已立为瑞之之子。二说交驰，争欲以其子为秀发后，而不愿为瑞之后。及详其母孙氏供，初不曾经官除附，则是所立本无定议，明矣。大义所在，亲兄瑞之之无后，重于堂兄秀发之无后，舍亲就疏，此其义为义乎？为利乎？盖秀发生理颇裕，瑞之家道侵微，容之、詠之徇利忘义，遂阋于墙而不顾，讼于官而不耻，甚至污其母以偏爱，人情至此大不美。官司若不早与平心区处，非特瑞之、秀发身后俱失所托，而容、詠手足之义，参商益深，甚非所以慰母心而厚风俗也。欲唤上容之、詠之当厅以慧、寄二名焚香拈阄，断之以天，以一人为瑞之嗣，以一人为秀发嗣，庶几人谋自息，天理自明，存亡继绝，安老怀少，生死皆可无憾。

惩治滥讼。“子曰：听讼，吾犹人也。必也，使无讼乎！”自有生民以来，莫不有讼，但“花落讼庭”的无讼境界却一直是中国士大夫阶层的共同理想。在宋代，商品交易发达，人们的权利意识觉醒，诉讼也就空前“兴旺”，但官府依然提倡“无讼观”，在家事审判中尤其如此。《清明集》中诸多判词都对兴讼之弊予以晓谕，例如胡石壁在“妄诉田业”判中开篇便讲：

词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，卒徒斥辱，道途奔走，犴狱拘囚。与宗族讼，则伤宗族之恩；与乡党讼，则损乡党之谊。幸而获胜，所损已多；不幸而输，虽悔何及。故必须果抱冤抑，或贫而为富所兼，或弱而为强所害，或愚而为智所败，横逆之来，逼人已甚，不容不一鸣其不平，如此而后与之讼，则曲不在我矣。

如果说对于普通当事人只是劝其息讼，对于教唆架讼之徒则是痛加惩治。马裕斋在“哗徒反复变诈纵横捭阖”判中就指出：

浙右之俗，嚣讼成风，非民之果好讼也，其中一等无籍哗徒，别无艺业，以此资身，逐臭闻腥，索瘢寻垢，事一到手，倒横直竖，一惟其意，利归于此辈，祸移于齐民。若不痛加蕴崇，风俗何由可变。

署名“莆阳”疑是莆田县丞所作“典卖园屋既无契据难以取赎”判，就是惩治滥讼的一个名篇。说的是曾氏兄弟本是“先正之孙，名宦之子”，却“以天伦之厚，而疾视如仇雠，以骨肉之亲，而相戕几豺虎，纷纷诉牒，曾无岁月”。“今来事到本厅，以其各是名宦士类，无不再三劝谕，使之从和，庶可以全其恩义，而皆难以告语”，只得使出绝招，那绝招就是：“合备申县衙，乞备榜晓示，应今后词讼，有与曾氏兄弟干涉者，非弟使人诉其兄，即兄使人讼其弟，并与根究来历，将套合教唆之徒，痛与惩治，则曾氏之讼庶几其少息矣！”

作者：李广宇丨制图：程国维 |编辑：张孟 林淼