广东中山代理刑事保释律师（中山刑事律师辩护）

金融犯罪案件辩护与研究：

《非法经营罪案件辩护之辩护词精选》（2022版）

张可盈：广东广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心核心成员、刑匠战队队员

编者按：非法经营罪由投机倒把罪演变而来，作为新时代下经济领域中的“口袋罪”，其在司法实践中的运用存在被“无限扩张”的风险。而在抵御此罪被滥用的的过程中，刑事律师的辩护就显得尤为重要。“工欲善其事，必先利其器。”于刑事律师而言，辩护词不仅是器，还是一招制敌的杀器。淬炼、打磨、抛光，是顽石变美玉的必经之路；提取、归纳、精炼则是优质辩护词的成形之道。故笔者通过网搜，精选优质非法经营罪辩护词十篇，望对此类案件的辩护有所助益。

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪规定在《刑法》第二百二十五条，是维护市场经济秩序的兜底性罪名。

构成本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位；在主观方面只能由故意构成，并以营利为目的；本罪侵犯的客体是市场秩序；在客观方面表现为违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为：（一）违反国家规定，未经许可经营专营、专卖、限制买卖物品；（二）违反国家规定，买卖进出口许可证、原产地证等经营许可证、批文；（三）违反国家规定，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；（四）违反国家规定，从事其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

目 录

1. 朱明勇律师：陈教坤被控非法经营罪一案一审无罪辩护词（危险化学品经营），2018年11月12日

2. 张王宏律师：邹某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词（地下钱庄经营），2019年12月9日

3. 陈有西、王军律师：唐庆南被控非法经营罪等一案一审无罪辩护词（电子商务），2012年12月

4. 王殿学律师、张雪峰律师：王力军被控非法经营罪一案再审无罪辩护词（收购玉米经营），2017年2月13日

5. 黄德启律师：韩某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词（销售圣经电子播放器）

6. 贾慧平律师：刘绍峰被控非法经营罪一案二审无罪辩护词（食品生产经营），2015年1月7日

7. 雷大学律师：王某某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词（疫苗经营），2016年7月21日

8. 徐昕律师：蔡晓伟被控非法经营罪一案二审无罪辩护词（期刊出版）

9. 武艺律师：赵某被控非法经营罪一案一审无罪辩护词（烟草经营）

10. 陈志忠律师：龚凯飞被控非法经营罪等一案一审无罪辩护词（烟花爆竹运输）2016年3月31日

朱明勇律师：陈教坤被控非法经营罪一案

一审无罪辩护词（危险化学品经营）

尊敬的审判长、人民审判员：

北京京门律师事务所接受被告人陈教坤家属的委托并经陈教坤本人同意，依法指派我担任陈教坤涉嫌非法经营案的辩护人。辩护人查阅了全部案卷材料，会见了被告人，并参加了今日的庭审，对本案的案件事实有了充分的了解和全面的认识。综合全案情况，辩护人认为：本案指控被告单位连大公司、被告人陈教坤构成非法经营罪不能成立。

现发表具体辩护意见，共有三个部分，请法院予以采纳。

关于本案的案件背景

本案涉案单位连大公司在案发前是一个依法经营、照章纳税的企业，有工商营业执照，有危险化学品经营许可证，而且获得过地方政府行政机关及行业协会的认可和诸多相关奖项，从未受过任何行政处罚，更没有受到过刑事追诉。但是就是这样一家合法的民营企业经过张家港市公检法系统近三年的追诉，一而再再而三的变更罪名，从非法买卖制毒物品罪到销售伪劣产品罪，再到今天的非法经营罪，几年来企业负责人被长期羁押，且严重超过法定期限，到目前为止，这个连续年产值达数亿元的企业沦落为年产值为零、税收为零的地步，大批员工失业，企业彻底倒闭。而这一切正是在习近平总书记在民营企业座谈会上发布加强对民企保护的重要讲话以及最高人民法院、最高人民检察院发布一系列加强对民营企业保护的重大决策之后我们所遭遇到的。

关于本案审理过程中存在的程序性问题

一、本案是否真的“事实清楚、证据确实充分”，达到提起公诉、进入审判阶段的标准

本案今天是第三次开庭，每一次开庭的时候公诉人都说本案事实清楚、证据确实充分，依法构成什么什么罪。但是第一次庭审结束后，公诉机关对其指控的“事实清楚、证据确实充分”的案件再次进行调查，补充材料后又变更了起诉罪名。变更罪名本身就说明指控的犯罪事实不清楚、证据不充分。第二次开庭公诉人依然说本案事实清楚、证据确实充分，依法构成所指控的犯罪，但庭审结束后又继续调查，又去补充材料变更起诉罪名。到今天第三次开庭，还是“犯罪事实清楚、证据确实、充分”，如此一而再再而三，公诉机关的“犯罪事实清楚、证据确实、充分”是不是确实如此？公诉机关一次又一次推翻了自己指控的“事实清楚、证据确实充分”的案件，公诉的公信力何在？

二、公诉机关变更起诉罪名后，没有依法讯问被告人

公诉机关两次变更对被告人陈教坤的罪名指控，没有依法讯问被告人，获取被告人对改变后罪名的意见，而直接将其起诉到法庭上接受审判，这是对被告人辩护权的侵犯。并且这种对被告人辩护权的侵犯是不可逆的，因为现在已经进入法庭审判，显然公诉机关是在审查起诉阶段剥夺了被告人的辩护权。

三、关于本案管辖权的问题

按照本案公诉机关的指控逻辑，被告人没有相关的经营许可证去卖产品构成非法经营罪，但被告人购买这个产品是经过公安机关批准的，每一车购买的产品都有批准手续，显然购买行为没有问题，被指控成立犯罪的行为是“卖”的行为。但本案中“卖”产品的行为发生在张家港吗？不在。所以即便本案构成公诉机关指控的犯罪，被告人的犯罪行为地也不在张家港，张家港司法机关对本案的管辖于法何据？本案侦查机关现场查获的那一车产品也是基于购买的行为，而不是卖的行为。即使说这一车产品是在犯罪准备途中，但这一车产品相对于2万吨来讲也不是主要犯罪地，因此本案犯罪地根本就不在张家港，但张家港公安司法机关对一个根本没有法定管辖权的案件，一而再、再而三地变更罪名起诉、审判，并对被告人超期羁押，甚至没有任何的法定延期手续，这不就是变相的非法拘禁吗？

关于本案具体的案件事实和法律适用

【第一部分，关于连大公司危险化学品经营许可证的问题。】

一、“未取得经营许可”并非成立非法经营罪的判断标准

本案公诉人指控的逻辑起点在于，认为是否取得经营许可证是判断本案罪与非罪的唯一标准，但辩护人提请合议庭注意，用这一标准作为罪与非罪的标准是完全错误的，这种错误是对《刑法》第225条的理解不正确所导致的。

从生效的判例来看，也足见是否获得经营许可证与是否成立非法经营罪根本无关。大家都应该知道2017年的一起无罪经典案例——内蒙古王立军贩卖玉米案 。内蒙古的一个叫王立军的农民贩卖玉米，被当地法院一审判处有期徒刑一年，并缓期执行，当事人没有上诉，判决生效。但这个案件在2017年被最高人民法院指令再审、改判无罪了。一审法院判处他有罪的理由是王立军没有粮食经营许可证，去收购玉米，并且还进行了加工和销售，数额达到了追诉的标准，其行为构成非法经营罪。那么，最高院为何要指令再审，改判他无罪？这一案例充分说明有没有经营许可证和构不构成非法经营罪不是一一对应的关系，即是否取得经营许可证不是判断罪与非罪的唯一标准，甚至根本就不能以其作为标准。若以是否取得经营许可证作为定罪标准，那学校门口卖烤红薯的有食品卫生许可证吗？有营业执照吗？你家门口杂货店卖油漆的有危险化学品经营许可证吗？都没有。那么，是否也应该对这种长期无证经营的行为以非法经营罪追诉？显然不能！

所以辩护人认为公诉机关指控的逻辑起点，即认为有无经营许可证是判断是否构成非法经营犯罪的标准，这个前提是绝对错误的。

二、连大公司有合法、有效的危险化学品经营许可证

本案中的连大公司有危险化学品的经营许可证是没有争议的，但控辩双方争议焦点在于该经营许可证是从2016年以后有甲苯的经营范围还是2016年以前就有。

首先，我们要明确的是连大公司的危险化学品经营许可证最新版本是2016年颁发的，但是许可证上注明的有效期限是往前追溯到2014年。而这个经营许可证是国家安监局代表国家、依照国务院《危险化学品安全管理条例》颁发的行政许可证明，其有效期可以追溯至2014年，即连大公司的危险化学品经营许可证上明确写有2014年到2017年有效期，且其许可范围里就包括了甲苯，还有粗苯。作为一个民营企业，依照国家机关颁发的许可证、在有效期内依法经营，怎么就变成非法经营犯罪了呢？法律不能强人所难，刑法更不能强人所难，这是刑法理论上关于期待可能性的问题。

其次，连大公司的危险化学品经营许可证证实国家许可它经营甲苯，2016年之前的许可证上则有混合苯的经营许可，2016年新版本的许可证上增加了甲苯，并延续了有效期自2014年开始。这是国家机关对连大公司依法经营甲苯的一种追认。而今天公诉人出示的两份张家港安监局工作人员所作的证言，仅仅是一个国家机关工作人员对与自已无任何隶属关系的另一国家机关已经生效且持续有效的具体行政行为的一种主观评价，这样的评价本身并不属于刑事诉讼中的法定证据种类之一，难道公诉机关可以以此把一个人、一个企业给定罪？这显然是极端错误的，也完全不符合证据规则。

三、连大公司在本案审理过程中依法取得“甲苯”的单项经营许可

本案中不能忽略的一个问题是，连大公司已经申报增加单项甲苯的经营许可，且本案案发是在该申请审批的过程中，同时，审批期间的每一次经营业务，连大公司都依照相关规定向公安机关办理了购买的手续。

第一，我们应当据此对被告单位及被告人行为的主观恶性做一个准确的判断。

第二，在之前的经营业务中，公安机关要求连大公司对其购买甲苯的行为进行申请购买办证，连大公司每次都依规申报审批。后公安机关要求其单列甲苯的经营许可，连大公司即申请单列“甲苯”的经营许可，当地安监局对此知情并进行审查，最终作出行政许可决定。值得注意的是，在单列申请甲苯的审批过程中，任何机关均未对企业的相关经营行为进行任何形式的行政处罚。所以我们必须考虑行政法规在地方适用的一致性。

第三，连大公司在本案审理过程中、法院作出最终生效裁判前已经依法取得“甲苯”的单项经营许可。此处辩护人要结合一份指导案例予以阐释——吉林于润龙非法经营案二审改判无罪 。于润龙于2002年8至9月期间经营黄金，按照当时有效的《金银管理条例》等相关规定，其行为构成非法经营罪。但在一审法院审理期间，国务院发布国发[2003]5号文件，取消了中国人民银行关于黄金经营许可的规定，《金银管理条例》中与国发[2003]5号文件相冲突的规定自动失效，因此经营黄金的行为不再属于于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，于润龙不构成非法经营罪。本案中，连大公司同样是在案件审理过程中依法取得“甲苯”的单项经营许可，因此法院在对本案被告单位、被告人经营甲苯的行为是否构成刑事犯罪作出裁判前，应当慎重考虑。

【第二部分，本案被告单位与被告人涉案行为的法律定性。】

四、关于本案的争议焦点“混合苯”的性质界定

什么是“混合苯” 是本案的一个焦点，连大公司2014年的经营许可证上有混合苯的经营许可，如果不能明确什么是混合苯就没有办法判断连大公司到底可以经营什么、不能经营什么。

首先我们明确，混合苯，并不是一个对化学品的官方的、准确的定义，它是一种概念，是在一定领域对某种物质的别名而已。在化学界理论定义和官方颁发的化学品名录上，其实并不把混合苯作为法定名称的。混合苯的学术定义是指包含苯、甲苯和二甲苯等物质的混合物。2014年《危险化学品名录》中3000多种物质和物品里主要品名栏目里并没有混合苯这个名词，它只是标记在粗苯的别名中，粗苯别名又叫动力苯或混合苯，也就是说官方的《危险化学品名录》里是没有混合苯的法定地位的。本案中，2014年颁发的许可证中写的是“第3类第2项混合苯”，但我们经查询发现第三类第二项里没有“混合苯”，只有粗苯的别名是混合苯。但这一标注与其在学术上的定义又不完全相同，因为粗苯是可以再分离出苯、甲苯和二甲苯的物质，而混合苯是已经分离出来之后再混合到一起的物质。为什么会出现这一偏差，因为混合苯本身就没有统一的界定和标准，混合苯到今天为止都没有国家标准。这意味着到今天为止，谁都无法准确定义混合苯，只是学术上认为混合苯一般是包括了苯、甲苯、二甲苯等主要苯类物质的一种混合物质，但这三类主要物质分别占多少比例没有国家标准，每个企业有自己的标准，且每个企业不同批次的标准还不一样。

其次，因为混合苯没有统一标准，其主要成分又是苯、甲苯和二甲苯的混合物，连大公司“第3类第2项混合苯”的许可证理应本着对企业有利生产、方便经营的原则来解释。也就是应理所为具有经营苯、甲苯和二甲苯的经营许可，否则没有苯、没有甲苯二甲苯，那混合苯用什么混合出来呢？本案中，根据当地交易习惯，惯常将企业经营苯类物质，包括苯、甲苯、二甲苯等，写为混合苯。也正因为混合苯不是一个官方的、准确的用语，才出现这样特例。这就是最高检、最高法的领导反复强调的企业发展过程中的一些不规范的行为，不要轻易用刑事手段去追诉。但值得关注的是本案这一不规范的行为并不是企业主动造成的，而是当地行政执法部门为了管理便利造成的。

最后，从社会危害性角度考虑，混合苯里有三种主要成分，苯、甲苯、二甲苯。其中，苯是一种公认的有毒物质，根据联合国公布的文件，苯是一类致癌物质，甲苯是三类致癌物质（还是未确定的一种可能），即甲苯有没有致癌的可能性还不确定。连大公司可以经营苯、甲苯、二甲苯，在这几个产品中显然苯的毒性更大，但被告单位经营的是毒性更小的甲苯。从公诉机关这一次变更起诉补充来的证据看，2014年与2016年相比，连大公司在长期经营甲苯的过程中并没有增加任何的硬件设备和技术条件，就通过了验收，说明连大公司一直以来就具备经营甲苯的条件，并非因为当时没有具备相应的条件而非要去经营甲苯，从而造成了社会危害性。

五、从混合苯和甲苯的危害性角度考察，本案涉案行为不构成犯罪

参考国家安监局《危险化学品目录》，第49项苯、第167项粗苯以及第1014项甲苯，苯、粗苯和甲苯均为2类易燃液体，其储运方式和防护设施均应一致。辩护人上面提到粗苯的别名又叫混合苯，即混合苯与粗苯被认为是同一物质。而在危险性类别这一栏显示，苯与粗苯的危险性类别完全一致，都有九项。再看甲苯，它比苯和粗苯即混合苯少了（包括降低危险等级）共四项危害性：粗苯和苯可致严重眼损伤／眼刺激类别2，而甲苯没有；粗苯和苯的生殖毒性比甲苯大；粗苯和苯特异性靶器官毒性为类别1而甲苯为类别2；粗苯和苯还具有致癌性类别为1A，而甲苯没有致癌性。

通过比较上述三类苯的危险性类别，我们就会发现粗苯（混合苯）的危险性其实与比较为大众所周知的苯的危险性一致，而远大于甲苯。我们只所以要设置危险化学品的管理不正是因为这些产品有危险才要加强管理吗？本案中连大公司2014年的危险化学品经营许可证上被允许经营的是一个可以有九项危险性的混合苯（粗苯），而其在本案中实际经营的是一个危害性显著更低的甲苯，那么，其经营甲苯的危险性在哪里？其行为的社会危害性又在哪里？在刑法理论中，行为的社会危害性是犯罪的基本特征之一，连大公司经营混合苯都被许可、不构成犯罪的，举重以明轻，其经营甲苯为何会构成犯罪？

六、本案涉案行为的法律评价

本案中涉及到的两个国务院出台的条例，一个是《易制毒化学品管理条例》，一个是《危险化学品安全管理条例》。根据《易制毒化学品管理条例》，易制毒化学品分为三类，第一类和第二类的经营需经许可，第三类是需备案，即不需要经营许可证，而甲苯属于第三类。同时甲苯又属于危险化学品，《危险化学品安全管理条例》要求经营甲苯需要办许可证，关于经营许可的问题此处不再赘述，这里阐述的重点是违反了上述具体规定有什么后果。本案中，被告人的行为违反了什么规定呢？其实按照最严格的文字的字面意思来解读不过是超范围经营。根据《易制毒化学品管理条例》规定，超范围经营的行为后果是行政处罚，没有刑事责任，即使被告人的行为违法，其法律后果最多是行政处罚，不应当受到刑事追诉。

但是，本案中，被告单位及被告人每一次业务都向公安机关办理了相关的手续，且每次都有完整的合同、营业执照和危险品经营许可证等备案材料向公安机关提交。因此连大公司的经营行为显然还不属于超越经营范围，其至今从未受到过公安机关或安全生产管理机关的行政处罚。而无论是依据《易制毒化学品管理条例》还是《危险化学品安全管理条例》，连大公司的经营行为甚至都不构成行政违法的情况下，为什么到了张家港就变成了刑事犯罪？这是我们要反思的问题。

因此，如果一定要对本案中被告人的行为做出一个法律上的评价，最多是超出许可的品种经营。依据《危险化学品安全管理条例》，并没有相应的法律后果，连行政处罚都没有；依据《易制毒化学品管理条例》，超出许可的品种经营易制毒化学品的，予以行政处罚。因此本案显然不需要考虑予以刑事追诉。

【第三部分，关于本案中的《刑法》适用问题。】

七、甲苯不属于《刑法》第225条第（一）项的“其他限制买卖的物品”

此次变更的起诉书里引用的是《刑法》第225条第（一）项，即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。本案肯定不是专营、专卖，因为专营、专卖一般是烟草专卖、食盐专营等由法律明文规定的，因此本案的核心在于甲苯是否属于国家限制买卖的物品。

首先一个前提，公诉机关必然认为甲苯是限制买卖的物品，否则不能适用这一条款。公诉机关既然认为甲苯属于限制买卖的物品，就必须对此举证证明，但公诉机关并未提交此部分的相关证据。

辩护人在1987年的《投机倒把行政处罚暂行条例》 、1990年的《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》找到“限制自由买卖的物品”的定义及范围，即“国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品”包括：（1）指令性计划分配物资；（2）走私物品、特许减免税进口物品；（3）爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品；（4）专营或者专卖物资、物品；（5）重要生产资料或者紧俏耐用消费品。显然本案中的甲苯并不属于上述五类物品，且1997年《刑法》已经取消了投机倒把罪，上述物品有些淡出历史舞台，有些被《刑法》所吸收，比如纳入走私犯罪的范畴，而专营、专卖物品属于国家垄断领域且有专项规定；剩下的“限制自由买卖物品”，就是指“爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品”。因此现行《刑法》第225条第（一）项规定的“其他限制买卖物品”，主要包括：民用爆炸物品、剧毒化学品、易制爆危险化学品、精神药品与麻醉药品。而这五类物品跟甲苯也没有任何关系。

其次，从辩护人梳理的上述规定可以看出，限制自由买卖物品的本质特征，是对公共安全或社会秩序具有显著危险性的物品，国家如果不管控这类物品的数量、用途，往往容易造成较大的风险，因此才对其买卖加以限制。《危险化学品安全管理条例》里规定的有一般危险化学品和剧毒化学品、易制爆危险化学品，《易制毒化学品管理条例》也对易制毒化学品的生产、经营等分类管理和许可制度，第一类和第二、三类易制毒化学品分别实行许可和备案。但一直以来，限制买卖的物品是不包括一般的危险化学品的。

因此，甲苯不属于《刑法》第225条第（一）项中的“其他限制买卖的物品”，公诉机关以此条款指控被告单位及被告人经营甲苯的行为构成非法经营罪，不能成立。

八、本案连大公司经营甲苯的行为不属于第225条第（四）项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

《刑法》第225条规定的非法经营罪，第（四）项是本罪的兜底条款，对该条款的解释，应坚持同类解释规则，即本罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应和前三项“非法经营专营专卖物品、非法买卖经营许可证以及非法经营金融业务等”在行为性质特征、危害结果特征、行为与危害结果的关系特征等方面具有同质性。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）第3条规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

不仅如此，最高人民法院在指令内蒙古王力军非法经营案再审时也认为，“刑法第225条第（四）项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。”

很显然，通过辩护人此前的论述，本案中连大公司长期以来经营甲苯的行为未对市场秩序造成不利影响，完全不能被评价为与非法经营罪中“非法经营专营专卖物品、非法买卖经营许可证以及非法经营金融业务等”行为有相当的危害程度，因此也不能援引此条款指控被告单位、辩护人构成非法经营罪。

九、关于本案法律适用的问题

首先，对一个行为的法律评价，要注意区分它是法定犯还是自然犯。本案指控被告单位及被告人的行为显然是法定犯范畴，那么对法定犯行为的评价，刑法理论上有一个通说叫二次评价，即首先要对其行为进行行政法上的评价，看其是否违反行政法规，行政法规对该行为能不能规制和调整？如果不能规制和调整，在迫不得已的情况下，才动用刑事法律。辩护人之前也论述过，本案公安机关每次都给连大公司的业务办理手续，安监局还给其追认甲苯经营许可证，即行政机关对连大公司的经营行为从未做出行政违法的评价，张家港公检法为什么直接启动对其的刑事追诉？

其次，本案的刑事追诉是不合常理的。本案中连大公司的行为并不具有实质危害性。第一它是一个化工企业，第二它有营业执照、危险化学品经营许可证，也有混合苯的经营范围，且混合苯比甲苯更具有危险性，本案连大公司的经营行为不存在实质危害。在刑事司法实践中，不能够机械地适用法条，要能动司法，这也是最高院院长、最高检检察长反复强调的，而且特别强调司法人员要懂得刑法的谦抑性和司法的人文关怀。刑法的谦抑性原则要求，能不动用刑事手段去调整和规制的行为的，就尽可能不动用刑事手段。因为刑事手段是调整社会关系的最后一道手段、最后一个屏障。一旦适用，对人的财产、自由、乃至生命都会造成巨大的侵害，且往往是难以挽回的侵害。所以我们也特别希望法庭能够考虑到本案的特殊情形和当前社会的司法背景，能够从刑法的谦抑性和基本的人文关怀出发，慎用刑事手段。

辩护人综合以上几点，想提请合议庭注意：第一，本案连大公司有危险化学品经营许可证；第二，该许可证自2014年有效，有效期至2017年；第三，本案涉案行为是2016年实施的，实施时具有混合苯经营许可；第四，行为实施后其经营甲苯的行为又被国家行政机关认可，并颁发新证；第五，案发前经营许可条件与案发后增补甲苯时的经营条件完全相同；第六，混合苯的危险性比甲苯更大。故综合多方面考察，就会得出本案涉案不成立犯罪的结论。同时，我们还应当准确理解《刑法》第225条第（一）项关于“其他限制买卖的物品”的定义，摒弃惟许可证论这种计划经济时代的思惟，准确理解并谨慎适用非法经营罪这样一个被法律学者所广泛诟病的“口袋罪”，审慎司法。

综上所述，辩护人认为本案指控被告单位连大公司、被告人陈教坤非法经营罪不能成立，希望张家港市人民法院以事实为根据、以法律为准绳，对本案被告人宣告无罪，让一个无辜的人早日恢复自由，让一个已经关闭的优秀民企重现生机。这，也是公正司法的终极体现。

此致

江苏省张家港市人民法院

北京京门律师事务所

朱明勇 律师

二零一八年十一月十二日

张王宏律师：邹某某被控非法经营罪一案

一审无罪辩护词（地下钱庄经营）

尊敬的审判长及合议庭成员：

张王宏律师受Chow Yng Xe（此为中文名：邹某某 ）的委托和广东广强律师事务所的指派，在邹某某涉嫌非法经营罪一案中担任邹某某的辩护人。辩护人查阅了本案全部卷宗材料，多次会见并与邹某某沟通，现结合全案证据材料与当事人陈述，提出以下无罪辩护意见，供法庭参考。

根据大庆市某某区人民检察院出具的《起诉书》（庆某某检【2019】93号）指控邹某某构成非法经营罪。《起诉书》指控邹某某的入罪逻辑如下：邹某某在荷兰与“阿龙”（在逃），商谈进行买卖外汇的事宜。邹某某通过其舅舅甄某某2，找到表弟甄某某进行国内银行卡转账交易。2015年至今，邹某某利用微信与甄某某单线联系，通过甄某某控制的20多张银行卡，数次以对敲的形式在中国境内非法买卖外币，邹某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，涉嫌非法经营罪。

辩护人认为，上述指控存在以下错误或需考虑之处：

一、客观上，邹某某在荷兰有正当职业，其在荷兰鹿特丹、海牙等地经营着一家超市及几间饭馆，其通过甄某某地下钱庄转入国内的钱，是其在荷兰做生意所取得的合法收入，以及其家族成员的收入[①]，依法不构成非法经营；除此之外的转账金额，只有邹某某、甄某某供述，没有书证、物证、电子证据等证据印证，在案证据不具有客观性，不能仅仅根据在案人的供述，认定邹某某构成2.8亿的非法经营罪。

二、主观上，邹某某通过 “阿龙”把自己及家族的钱汇往国内，是为了节省兑换外币的手续费[②]；其偶尔帮阿龙转发账号，是对阿龙为自己往国内免费转汇的回报，是朋友间的好意施惠，没有收取任何报酬。根据在案证据，不能认定邹某某具有非法经营犯罪的主观故意。

三、本案中的犯罪嫌疑人“阿龙”仍然在逃，在案卷宗中出现大量线索的书证、电子证据等未调取，在关键人物未归案，全案证据不能达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。

四、量刑建议

具体意见阐述如下：

一、客观上，邹某某在荷兰有正当职业，其在荷兰鹿特丹、海牙等地经营着一家超市及几间饭馆，其通过甄某某地下钱庄转入国内的钱，是其在荷兰做生意所取得的合法收入，以及其家族成员的收入[③]，依法不构成非法经营；除此之外的转账金额，除邹某某、甄某某供述外，没有书证、物证、电子证据等证据印证，在案证据不具有客观性，不能仅仅根据在案人的供述，认定邹某某构成2.8亿的非法经营罪。

非法经营罪规定在刑法二百二十五条，其中，本案所涉地下钱庄非法经营适用第四条[④]。结合1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》[⑤]，对照《外汇管理条例》四十五条[⑥]。综合非法经营罪的罪名及司法实务可知，只有以营利为目的，通过买进、卖出，并赚取差价的行为，才是非法经营罪处罚的对象，最终是否盈利不影响构成经营行为。

本案证据可证实，邹某某从事了两种行为，一是将自己或家族的钱，通过亲友转到国内；二是在阿龙与甄某某之间，介绍转账账号。也就是说，邹某某从事的是换汇的行为，或者是好意施惠的介绍行为，因为这两种行为没有以营利为目的，均不构成非法经营罪。

首先，根据在案证据材料可知，邹某某在荷兰经营的餐馆与超市，年收入在七十万欧元左右，这在邹某某的供述中曾多次提及，甄某某的供述也能印证这一点[⑦]。

其次，邹某某在国内注册有合法的江门某某物业有限公司，据邹某某在笔录中所述，其将在荷兰经营超市、饭店所挣的欧元以及其家族的钱通过甄某某的银行卡转入江门某某有限公司，用于在江门、中山等地购买商铺或进行理财投资[⑧]，在案证据不能证明，邹某某通过甄某某银行卡转入江门某某物业有限公司的汇款是其非法经营外币的获利，或者是其倒买倒卖外汇的钱。

再次，非法经营，要求行为人有从事某种经营活动的行为[⑨]。邹某某有正当合法的职业，有稳定的收入、体面的生活，按照生活常识与一般逻辑，无须也没有必要，再冒风险从事非法经营外汇的犯罪行为。

最后，根据在案证据可知，除冯某某、冯某某1外，本案的其他26名证人及5名同案其他地下钱庄负责人在笔录中均未提及邹某某，或表示并不认识邹某某，在买卖外币的过程中和他们发生关联交易的账户均是甄某某及其亲属的账户。

结合在案材料可知，冯某某是江门某某物业公司的经理，负责协助邹某某处理国内的部分事务，而冯某某1与邹某某是朋友，因为邹某某有荷兰国籍，办理国内的银行卡不方便，便将自己的银行卡借给邹某某使用，冯某某1没有通过出借银行卡从邹某某处获得好处[⑩]，两人的供述中并未提及邹某某有参与换购外汇。即使邹某某可能将冯某某1的银行卡转借给了朋友，但案件中并无冯某某1银行流水或任何其它证据印证，故不能仅仅因为邹某某向冯某某1借了银行卡，而认为邹某某存在犯罪行为，相关证据与指控邹某某犯罪之间，没有关联性。

而根据司法鉴定意见补充书的内容可知，甄某某的10个关联账户于2018年1月9日至2018年2月27日，向江门市某某物业管理有限公司建设银行尾号1101的账户转款1800万用于购买房产，其中，2018年1月9日至2018年1月22日向中山市某某新家园房地产开发有限公司转款23300000元，2018年3月1日至2018年4月9日向江门某某兆业发展有限公司转款11960675元[11]。结合邹某某和甄某某的供述可以印证，上述款项是邹某某通过甄某某控制的银行卡，将其在荷兰经营生意的合法收入及其家族的钱（包括（冯某某4）747万、（黄某某2）1150万、冯某某151万）[12]转入国内其设立的江门某某物业公司用于在江门、中山购置房产，做投资理财使用。

综上，邹某某因违反我国有关外汇管理的规定兑换外汇，但其兑换的外汇均来源于其本人在荷兰鹿特丹、海牙等地经营的超市、饭店的合法收入，或者是帮家族亲戚汇钱到国内，而且没有以牟利为目的，而仅仅是违规换汇或违规介绍的行为，根本不同于买卖外汇的犯罪行为，其行为因不具有经营性质，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定[13]的非法经营罪的犯罪构成要件。

二、主观上，邹某某通过 “阿龙”把自己及家族的钱汇往国内，是为了节省兑换外币的手续费；其偶尔帮阿龙转发账号，是对阿龙为自己往国内免费转汇的回报，是朋友间的好意施惠，没有收取任何报酬。根据在案证据，不能认定邹某某具有非法经营犯罪的主观故意。

首先，根据在案证据可知，邹某某在案件中，仅仅是偶尔将“阿龙”提供的图片，转发给表弟甄某某[14]，在这一过程中，“阿龙”才是实际发布指令给甄某某的人，邹某某只是负责转递，没有证据证实邹某某有盈利，更不能证明其盈利多少，根据在案证据可知，甄某某共获利120万左右[15]，其才是非法买卖外汇过程中的实际经营者和获益人。

其次，结合邹某某的供述可知，通过甄某某银行卡转入江门某某物业公司用于在江门、中山等地购置商铺的款项来源，均是邹某某在荷兰做生意所取得的合法收入或其家族的钱[16]，这些年约有200万欧元通过这种方式转入，具体金额其爱人冯某某5有记录[17]，用于证明上述事实的相关证据，由冯某某5保存，法院可依职权调取。

最后，根据在案证据可以发现，邹某某系在机场登机准备出境时被抓获，如果明知所从事行为系犯罪，邹某某必不会以公开身份在机场乘机，反推可知，其在被抓获当时，并不明知自己之前所从事的，系非法经营外汇的犯罪行为。其主观上不具有非法经营外汇犯罪的主故意。

三、本案中的犯罪嫌疑人“阿龙”仍然在逃，在案卷宗中出现大量线索的书证、电子证据等未调取，在关键人物未归案，而重要证据未调取的情况下，全案证据不能达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，据此对邹某某定罪，必然导致对邹某某的不公正的处罚。

到目前为止，邹某某的行为，在客观上不构成非法经营罪，根据在案证据和事实，也可以推定，其主观上不具有犯罪的故意。这一点本无需多言，但本案仍留了一个尾巴，那就是，对邹某某因为免费换汇节省的费用，有人会认为把这部分折算成买卖外汇的收入，便可以以此定邹某某的罪。但是首先，法律没有相关规定，不能随意出入人罪，否则，朋友之间举手之劳的友好帮助行为，都可能被这种折算的方式遭到污染，也是对刑法的不当的类推解释。其次，邹某某的帮助行为本身是否构成犯罪仍缺乏证据。

首先，根据在案证据可知，“阿龙”是本案的关键人员之一，邹某某也在供述中，多次讲到“阿龙”的存在以及作用，根据相关供述可知，本案所涉非法经营的客户均由“阿龙”联系，具体金额也由“阿龙”确定。

其次，对于“阿龙”提供的交易名单中所列的黄某某等26名同案地下钱庄负责人，邹某某、甄某某两人在供述中均表示不认识，没联系[18]。

最后，目前可以证明邹某某从事非法经营外汇犯罪的证据，主要是邹某某、甄某某的供述，但邹某某长期生活在国外，对普通话并不具有完整、准确的认知，对其所签字确认的文字内容，也不具有明知其含意的能力，而在邹某某的所有问话，均没有聘请翻译，无法确认其明知相关笔录及所辨认的其它证据材料的内容，仅仅凭相关言词证据，可能导致对邹某某不利的错误认定[19]。

四、量刑建议[20]

综上所述，辩护人认为，根据案情事实并综合全案证据，邹某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇、介绍买卖外汇，但其兑换的外汇均来源于其本人在荷兰经营的超市、饭店所取得的合法收入，而且其兑换外汇或介绍买卖外汇，并无牟利的目的，行为不具有经营性质，不符合非法经营罪的犯罪构成要件，并且，根据在案证据可知，阿龙是本案的关键人员之一，邹某某也在供述中，多次讲到阿龙的存在以及作用，但在阿龙没有归案的情况下，全案证据尚未达到事实清楚、证据确实充分的情况，若此时急于对邹某某定罪，可能导致对邹某某不公正的处罚。

基于此，辩护人坚定地认为邹某某不构成犯罪。请求法院，依据在案证据材料，依法判处邹某某无罪。

尊敬的审判长、审判员、优秀的公诉人，作为法律人的我们知道，我国的法律将犯罪分为自然犯、行政犯。自然犯，比如杀人、放火、盗窃、强奸，行政犯是基于对法律既有的规定的违反而构成犯罪。而具体到本案的非法经营罪， 特别是本案，并不存在，大家头脑中一般的犯罪中，牟取暴利、指挥控制整个地下钱庄的等犯罪情节，本案的两被告人，邹某某利用了自己亲戚关系，可能实施了一些朋友间好意施惠的帮助行为，这类行为本身很大的迷惑性，因此，对本案参与人员量刑需要特别谨慎。

本案中，虽然没有充足完整的证据可支撑对邹某某的指控，而即使审查现有证据，也可发现，即使为地下钱庄非法提供了帮助，在案人员甄某某也在处在整个交易链条的最底层。比如根据在案证据，阿龙每笔交易按1%提成，岺某某的提成比例在1.5%或2%。而甄某某，只有千分之三、千分之一点五的提成，而后来，只能按每月一万元固定给予费用。这样的收入，在他34个月收入中，占了24个月。由此可知，甄某某是处于这个交易的最底层，没有任何话语权，也没有议价能力。当然，我的当事人邹某某，自始至终，没有任何非法获利。任何结合辩护人自介入后，也了解到，我的当事人的妻子，因为丈夫突然离开，长达一年多，两人感情深厚，从未有过如此长时间的分享，因而精神抑郁、头发都掉光了。即使审判长仍然决定要对邹某某科以刑罚，希望充分考虑我的当事人的上述情况，对他适用缓刑。

此致

大庆市某某区人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

律师 张王宏

二〇一九年十二月九日

附件1：司法鉴定意见补充书（附表6、附表7）

[①] 相关供述详见（诉讼卷一p10、p12、p24、p30、p41、补充卷一p105）

[②] 2014年8月7日，湖北省高级人民法院二审取消了刘某的非法经营罪名。刘某被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过某某集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范某某控制的公司账户，范某某后通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘某还债。对于上述行为，一审判决认定刘某构成非法经营罪，后经上诉，二审判决改判被指控的非法经营罪无罪。原因是刘某为偿还赌债的兑换外币行为，不具有盈利目的。

[③] 相关供述详见（诉讼卷一p10、p12、p24、p30、p41、补充卷一p105）

[④] 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

[⑤] 《立案标准（二）》第七十九条 违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：…（四）1.在外汇指定银行或中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的…3.居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

[⑥] “私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其中，倒买倒卖外汇可能构成非法经营罪，其它三种行为系违反行政法规的行为。

[⑦] 相关论述详见（诉讼卷一p58）

[⑧] 相关论述详见（诉讼卷一p11-12）

[⑨] 温检公诉部刑不诉[2019]1号 不起诉理由：本院认为，被不起诉人刘某某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的犯罪构成要件。据此，被不起诉人刘某某没有非法经营的犯罪事实，不应追究其刑事责任，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对刘某某不起诉。

[⑩] 相关论述详见（诉讼卷一 p127、p128、p145、p146）

[11] 详见附件1

[12] 相关论述详见（诉讼卷一 p12-13）

[13] 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[14] 相关供述详见（诉讼卷一p5）

[15] 相关供述详见（诉讼卷一p46、p53、p63、p73、p76、补充卷二p04）

[16] 相关供述详见（补充卷二p99）

[17] 相关供述详见（诉讼卷一 p11）

[18] 相关论述详见（诉讼卷一p16、p77）

[19] 《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百五十条 公安机关办理外国人犯罪案件使用中华人民共和国通用的语言文字。犯罪嫌疑人不通晓中国语言文字的，公安机关应当为他翻译。

[20] 结合《人民法院量刑程序指导意见》，即最高人民法院〔2010〕36号规定：“适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实:在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。” 根据这一规定，定罪与量刑辩护可以分开进行。《刑事诉讼法》第一百九十八条，两高三部联合发布《关于依法保障律师执业权利的规定》，第三十五条也有类似规定。

陈有西、王军律师：唐庆南被控非法经营罪等一案

一审无罪辩护词（电子商务）

尊敬的合议庭各位法官：

京衡律师集团依法接受唐庆南先生的委托，指派陈有西、王军律师，在审判阶段介入本案，依法参与本案诉讼活动。南昌市中级人民法院从本月十八号开始对本案进行了相对扎实的法庭调查，法庭上保障了被告人的辩护权，我们对此表示感谢。

结合我们会见以及被告人唐庆南在法庭上的陈述和无罪辩解，再对照庭审查明的案情，辩护人认为本案关键除了查清事实问题之外，更重要的是如何对待市场经济环境、信息社会电子商务环境下的新型经营模式的定性问题。即这种全国首例的BMC模式是否属于我国禁止的传销行为的范畴。以及这种行为如果有不规范的地方，是应当用《民法》、《行政法》的手段进行引导和规范，还是直接用《刑法》去惩处的问题。即本案的关键在于法律定性之辩。这个案例极有示范意义，将影响整个中国将来的电子商务经营模式问题，是全国第一例，我们花一定的时间和精力进行探讨和辩析，是非常有必要的。我们同时建议，本案能够通过高级法院，向最高院就本案法律定性问题进行请示。

经过辩护人对本案事实真相的庭审和法律要件的分析，我们认为原南昌市公安局和江西省政法委认为本案不构成犯罪的意见是正确的，本案再次立案进行刑事侦查是错误的。我们从事实和法律出发，决定为唐庆南和他创新的BMC模式新型经营行为作无罪辩护。其行为不符合非法经营罪和组织传销的特征，不构成组织、领导传销罪。我们的辩护意见详述如下。

一、 认真查明本案真相，正确界定罪与非罪，意义重大

（一） 本案是中国第一例特别重大的电子商务涉罪案

面对的是大家都没有经验的电子商务全新模式

从接手本案到现在，我越来越感到，精彩公司和被告唐庆南，就象孤独地走在高山顶上的一个人，深深地陷入了不被人明白、不被人理解的痛苦。

BMC模式太超前、先进了，普通电子商务都还不被很多人理解。今天我们在参加审理本案的控辩审各方，真正网上购物、精通电子商务的并不多。中国法律界对电子商务还非常陌生，立法的这方面的刑事法律规范，全部是空白。我们今天在审理这种电子商务传销案，是按照传统的思维模式，在进行类推对照。现有的法律和司法解释全部是空白。能够把刑法的构成要件，同电子商务的知识，结合在一起进行分析的人，需要两个领域的基本知识和不断更新接受新事物的思想。如果做不到，就有可能出现失误。

BMC电子商模式，是近年中国出现的最新型的电子交易商务模式。新生事物出现，总会充满艰辛和争议。法院、公安、检察、律师、政府、法学专家、电子商家，都没有经验，没有现成的法律界定，需要我们特别慎重。对于这样的案件，出现不同看法，甚至失误，都是可以理解的。但是把各界都没有经验、把不准的案件，直接用刑法手段处理，肯定是不妥当的。

（二） 公安、检察、法院对本案一直有争议

本案公安机关最早在2010年5月立案侦查，经过慎重研究，报省里公安、检察、法院集体研究，再报省政法委，报公安部经侦局，确认BMC模式不属于传销行为，公安机关正式作出无罪撤案决定，并于11月11日送达给精彩公司。随后，江西省商务厅于12月报商务部推荐精彩公司为全国电子商务示范企业。国家人保部培训中心将电子商务师培训基地授给精彩公司。其他政府部门也一直支持肯定。2011年7月，山东聊城公安机关拘留加盟商刘葆华、童年，检察机关审查把关认为不构成犯罪不予批捕。当地公安索取数百万“取保金”后释放两人不了了之。2012年4月，本案侦查机关突然改变原来定性，拘捕本案八人，查封精彩公司近20亿资产。先不论对错，这些现象至少说明，这是一个连政法机关内部，包括公检法都无法把握、基本认定为无罪的案件。BMC的定性根本不是工商、司法机关的特长。好多办案人员根本不知道什么叫电子商务，不知道什么号电子商务中的传销，基本特征没有任何先例可循。

（三） 商务专家、法学专家主流意见支持这种新型电商模式认为不构成犯罪

工信部《电子商务“十二五”发展规划》专门提出，要探索建立网上和网下交易活动的合同履约信用记录，促进在线信用服务的发展。鼓励支付机构创新支付服务，满足电子商务活动中多元化、个性化的支付需求。鼓励电子商务企业与相关支撑企业加强合作，促进物流、支付、信用、融资、保险、检测和认证等服务协同发展。针对本案，国内参与刑法、民法立法的五位法学专家赵秉志教授；陈兴良教授；张明楷教授；刘仁文教授；杨立新教授论证后，于2011年9月出具专家意见认为：作为一种新的商业模式，BMC模式涉及的法律关系及法律性质问题比较复杂，社会各方对该商业模式涉及的法律关系和法律性质存在不同认识，这是正常的。在有关部门没有对BMC商业模式的性质进行界定的情况下，行政执法机关和司法机关不宜对该商业模式按照传销活动来对待。

（四） 电子商务市场客户也有争议，观念对立

由于太平洋网是采取了直接将供货商价格公布，将所有商业利润基本上返回给消费者，完全挤干了商业环节的利润，只能靠保证金的承诺预支的现金流来获利，引起了其他直销商、电子网络销售商的恐慌和围剿。因此，从国内到国外，不断有人举报控告精彩公司传销。这也是本案的由来原因。因此，网商诋毁的很多。另一方面，正面肯定太平洋电子直销模式的商家更多。全国一年半中676万商户会参加到这个直购网来，是真正认可这一模式的。因为这不同于限制、控制他人的传销，而是所有资料上网供人反复研究比较，设定了十五天冷静期，十个月转让期的，都是商户充分了解了太平洋直购的模式后，才加入的。因此，这个案子在电子商务界的看法也是毁誉参半，幕衷一是的。

（五） 本案判决将对中国电子商务产生重大影响，有示范意义

中国电子商务研究中心3月发布数据称：截至2011年12月，中国网络购物用户已达2.03亿，网络零售市场交易规模已达8019亿元；本案涉及全国各省676万已经加太平洋直购网商户的权益，有10多万加盟渠道商，30多亿资产。还涉及南昌和其他省区的关系。如果处理得好，可能成为中国未来电子商务的一种全新模式，因为事实已经证明了他的巨大的扩张能力；如果处理不好，可能会产生严重的社会后果。司法权调整新型市场经济行为，准确把握定性，显得十分重要。法院的责任更重大。

（六） 将影响全国各省600多相关参加人的定性问题

从去年以来，精彩生活电子营销模式，在全国都出现了不同看法，有的地方把关守住了，有的法院明显支持了这种商业模式。但有的地方开始直接用刑事手段抓人。据商户统计，全国已经拘留了近600人。因此，本案的判决处于龙头的示范的意义。有的地方已经中止审理，等本案的判决。因此，南昌中院对本案，请从不单是个案的角度，进行宏观全局性的认真讨论把关。有必要的时候，从法律性质上再层报最高法院把关。

（七） 本案判决将严重影响社会治安稳定，要十分慎重

本案涉及人数过大，达676万，地址全国性，冻结资金数十亿，据渠道商介绍，已经有人在公安第二次立案查封公司资产后，自杀和其他意外死亡。因此处理不当酿成事件，是要高度警惕防止的。需要指出的是，南昌有关部门围绕本案所做的一些舆论应对的策略是错误的。开庭第二天的12月19号，法庭调查都刚开始，就通过中央电视台《朝闻天下》、晚上的《晚间新闻》，20日南昌的《南昌晨报》，进行大力度的宣传定性，代表法院进行未审先判、舆论审判，说本案就是性质恶劣的传销，涂黑各被告。同时动用公安机关，限制网络上的不同声音，组织删贴，传唤发贴人，搞“只许州官放火，不许百姓点灯”。涉及这么多群众的切身利益，这么大的几十亿的财产，想高压解决、压服群众的思路是错误的，只会导致更大的全国性的反感和反弹，引发群众性事件，进一步造成社会的不稳定。因此建议对本案的审理判决，要特别慎重。

二、 关于《起诉书》指控的事实错误及情节异议

下面，为便于法庭掌握应关注焦点，我对《起诉书》中的事实错误、情节错误、观点错误一一指出，供审查参考。

1.关于犯罪起源牵连，指控不实。《起诉书》的第一个情节，以美国“立新世纪”被查处来铺垫，认定事实是错误，企图以唐庆南参与过被查处过有污点国外传销组织来归类唐庆南的背景。在质证中我们已经指出深圳福田工商局处罚的只是利用立新世纪产品搞传销的高亮和陆华个人，而非《起诉书》所说的查处美国立新世纪公司。查处的时间是 2004年4月30日（卷28《处罚决定书》），也不是《起诉书》表述的“同年年底”。同美国立新世纪公司无关。因为此时这个公司根本没有进入中国。而唐庆南是在2007年才购买了立新世纪公司的600万保健品，想做省区代理商。很明显与以上人员的个人的违法传销行为毫无关联。立新公司没有在中国受处罚的记录，没有任何证据。刑事审判必须坐实证据。更不能由此推论唐加入过传销公司，并学会了传销模式。也同后来唐创办精彩公司的BMC电子销售模式也没有任何关联。将一个人人生经历来作为认定被告人品行及案件起因的方法是毫无根据的，这是一种牵强和血统论。相反，《起诉书》只字不提唐庆南出身警察世家，其本人二十五年的警察身份，来证明他根正苗红。因此，这一节完全无关情节，应当在判决认定中删除。

2.关于移用保证金的指控不实。《起诉书》指控唐庆南与刘辉“合谋”将公司收取的保证金借给刘辉，用于精彩公司的增资。而事实并非唐庆南一个人就决定了此次借款行为。在由唐庆南担任法人代表的精彩公司，任何与公司有关的重大行为都是公司全体股东共同商讨同意后才能够实际实施，是公司行为而不是唐庆南个人行为。另外，根据《合同法》《公司法》和《会计通则》相关规定，公司将合法收取的保证金用于合法的公司资金运作是合法的。

3.关于将公司资金转移的指控没有查清真相。《起诉书》指控“在江西精彩公司账户被公安冻结后，深圳精彩公司于2011年10月至2012年3月期间提供银行账户帮助江西精彩公司转移银行接口收取保证金和支付返利”。《起诉书》所指控的案情属实，然而导致精彩公司转移银行接口的直接原因，是公安机关不顾企业存亡，冻结了企业账户，全国电商客户无法结算。这不仅影响企业正常经营，还有可能导致群体事件，因为精彩公司的全国有数万客户。精彩公司为了按约定退还渠道商的到期返利，而不得已开展的自救行为。再者说，公安机关当时的冻结行为，已经被2011年11月11日的认定为不构成犯罪予以销案的决定所否定，该冻结行为不具合法性。因此，这种为了公司目的资金异地结算，完全合法。

4.关于PV计算按层级的指控不符合事实。《起诉书》认定“唐庆南依托太平洋直销官方网设计的1PV=7元人民币为计量单位的积分返利制度，并以此为核心，推出了以购买商品或是缴纳保证金获得加入资格，直接或是间接以发展人员数量为计酬依据的经营模式。渠道商缴纳了保证金购买了pv积分就可以向下批发，即转移给下级渠道商……2010年8月，全国省、市、县（区）级代理商基本推广完毕后，唐庆南等人为了继续吸引人员加入，从而骗取保证金的目的，对渠道商层级作出调整。”这是对规则和唐庆南商业目的曲解和歪曲。理由如下：

（1）太平洋直销网经营模式的规则不是以人员数量为计酬，而是锁定未来一定时间段内的购买群体，以可以预期未来真实发生的订单量和实际消费的量为计酬依据，而不是以人员数量来计酬，人员并不直接反应出消费的能力。当然，任何商业行为都是需要人气的支撑，但不能任意曲解BMC规则的初衷。

（2）公司设计了一套退出机制以保障渠道商的利益，尊重客户的选择权。在订立合同初期有４５天的冷静期可以随时放弃履行合同并要求退还保证金；还有6个月的时间可以解除合同的权利，保证金无条件退回；即使过了6个月，渠道商也可以通过转让的方式退出；除此之外，还可以通过满足合同所附条件及时退回保证金。合同是这么签订的，实际上也是切实履行的，没有发生一起不能退回保证金的事件。无论是公司还是唐庆南本人全面履行了受法律保护的合同，没有非法占有的目的，也没有非法占有的事实发生。

（3）对规则的调整是为细化不同消费水平的渠道商利益，《起诉书》认定的规则的调整是为了骗取保证金之说没有事实和法律依据。

保证金示例证据：

这是收取保证金的收据。保证金的性质，何时返还、15-45天的冷静期，消费达到全额返还，过45天后不得退还，都是在网上一直明示，在他自己的账上一直公示的。没有任何的欺诈和诱骗。

5.对渠道商按传销级别区分的理解不符合事实。《起诉书》认定“截止２０１２年４月９日精彩公司共发展渠道商”１２１４７４名发展其他会员６７６７５５３名。其中最高级别的全球诚信商４７人，最低级别的合格渠道商５６７８４名，各级渠道商之间按一定顺序组成层级。”然而事实是，公司与符合条件的渠道商之间直接调用过太平洋网结算的，都是平等的合同关系，没有谁高于谁和先来后到，大鱼吃小鱼的规则，后来的渠道商也可以通过实际消费或是转让自己的订单迅速的超越推介自己的先到者，不存在有序的层级关系，也没有规则约束一个层面对另一层面的控制和剥削，所有的渠道商在公司面前人人平等，权利义务源于合同，也灭于合同，不受制于其他渠道商。所有的渠道商实际上都是在同一个层级上成为太平洋网的合作相对方。所谓级别，只是组合“联盟商”的地域关系，和购买消费业绩的大小，享有不同比例的返利。不是一层层返。保证金也是直接结算，没有层级关系。不可能形成层层传销。

请看一个集群消费、团购、共生PV示例网页。挂靠在一起只是相当于团购，增加消费的总量，享受根据消费总额得到的折扣率优惠等级，而不是根据人数多少、人控制人的等级：（图）

这是一个渠道商的集群（团购）结算后台。将其他商户的购物量都计到一起，涉及总的消费额是1374996元。一共产生是PV值是196428元。比他一个人自己的消费额要大，折扣更优惠。根本不是一种人头互相控制的层级。公安局、鉴定人、检察院都将这些集约结算商户，错误理解为是“下线”。

这是一个渠道商的一个月的购物消费业绩。全部有真实记录。保证金按购物返还，PV按每笔积累产生，一直有效。全部真实记录，由消费者自己明知、了解、掌握。

这个渠道商下挂的集约消费群有347人，由于加大的消费额，产生的业绩合并在一起，享受更优惠折扣的返利PV。只按消费的总成绩来计算。没有体现任何人头的特征，也不按人头结算。

6.获得诚信渠道商的数据严重错误。《起诉书》认定：“通过单纯消费的成为合格诚信渠道商的人数为137人”数字失实。辩护人在庭审中向法庭提供向江西精彩公司调取的数据表明完全通过自然消费完成1000pv的有1800人，消费总共完成订单数量3000余单，同时该组数据也再次说明BMC模式是建立在一个真实的购物网站上的，与传销的无实际消费完全不同。而且，由于大多数商户选择了交纳保证金同时消费的模式，已经实际返还保证金的人，有3万多户。见唐庆南、徐兴春的当庭陈述。但公司查封公司账册后没有统计鉴定这一数据。只是断章取义地说只有137人。

7.PV获得举例不客观全面。《起诉书》还列举了两个不带有普遍性的例子：“消费获得自然1000pv在太平洋网站上消费平均要花费97.635.54元，要是选择自己充话费平均要花费617.500.00元”来佐证通过实际消费获得PV，很难得到。这是选择了利差最小的商品和服务。太平洋网有2千多万种商品，交话费只是众多消费中量大利薄的电商服务特例，不具有现代高消费特征。消费者充100元话费，消费电信实收97元，网上卖98.5元，只有1元多的利润，所对应的PV积分自然比较少（0.2pv）。但如果消费价值较高的商品，比如买五粮液酒10箱（每箱六瓶，一瓶网上只卖398元约2400元）给渠道商，市场上卖520元，有1000多元的利润，一箱的利润就达到了100pv，十箱就有2万多元利润值，就能达到1000pv。

五粮液一箱2万3880元，就能够达到1000PV的购单实例证据：（图）

这样折扣率高的商品占，太平洋直购商城的大多数,而且消费者因为利差大,也喜欢买，因此是消费主流。电信充值卡业务利低，但是量大，也有利可图，但是鉴定报告选这个样例，说要挟消费60多万才能达到1000PV，起诉书也作为指控例证，毫无可信性，是错误的。

上述例子同样也可以推翻《起诉书》第8页第二节中，关于“通过消费累计pv不仅花费时间长，而且积累周期长，难以实现”的指控。因为，依据规则，每一位自然消费者，通过累计，都是可以百分之百的实现积分和成为渠道商。因为精彩公司的所有积分是不过期一直有效累计的。

8.关于BMC模式不会产生真实利润只有虚拟利润、只能用保证金返利的指控不实。《起诉书》中对“精彩公司返利分配的所谓的利润即PV只是虚拟的利润，并未形成，各级渠道商获取的返利实际上是后加入者的保证金。”这一指控表明公诉人并未真正了解BMC 模式。BMC模式下，利润产生是真实的。因为生产供应商提供的价格，同消费者购买价格的利差是事实存在的。为了获得大批量销售，所有生产商都会低价供货让利。国美、苏宁连锁店就是这样的。区别只是传统销售同网上销售的不同。精彩公司所有的供货商都是有低于市场价供货的协议的。只要产生真实的销售，就会有利润产生。因此PV积分的利润是客观存在的。并不需要用保证金去填补。只是交保证金买积分时，销售利差还没有发生，因此先用保证金预支现象有发生，而公司运用这种保证金是合法的。后面分析。

精彩公司的利润来源还是消费。预定消费是为将来的消费预付金额，虽然渠道商之间可以转移，但是无论转移多少次，该预订消费的保证金始终由公司收取，只是支付给公司保证金的主体发生更迭而已。因此，实际消费还是预定消费均可以给公司带来利润，而公司据此才将自己的部分利润以返利的形式分配给消费者和渠道商。返利使用保证金的问题我们在前面是已经论证过，依据合同收到的保证金企业可以用作经营资金，这符合《合同法》《公司法》和《会计通则》的相关规定。

9.关于保证金使用权的财务知识理解错误。本案公安、检察机关都有个财务常识性的错误。以为收到的保证金是不能由公司支配使用的。受公安指示进行鉴定的审计所，也违背常识作出这样的鉴定。导致扣除了保证金部分，结果说公司有10多亿的亏损。

公司的保证金在企业财务处理上，属于暂收暂付款，可以纳入企业流动资金。这同房产公司收取客户预售房款、向银行贷到贷款性质是一样的。收取保证金，进入企业的流动资金，享有占有、使用的权利，但是是一种负债，到期或者到约定条件成就时，必须归还。而不是锁定不能用。只有双方约定银行监管的资金，才受合同的《起诉书》指控“唐庆南收取渠道商和会员的巨额保证金被其个人控制、支配、并肆意挥霍.”。收取保证金是为了全面履行合同，对保证金予以理财投资是为了让企业沉淀资金能得到保值和增值。对钱的支配和调度绝大部分是公司借款行为，有借条可查，在公安对唐庆南和精彩公司其他股东的询问笔录也证明，虽然股东决议过程没有全部形成文字记录，但每一次公司的借款行为都是经全体股东商讨并通过的，而不是起诉书认定的唐庆南个人将其中800万元放贷给刘辉个人使用，指控唐庆南挥霍保证金与客观事实不符。

唐庆南实际控制公司，有几十个亿的资金可以使用，他不仅没有通过分红给自己谋取私利，还制定了一系列规则来限制自己及其他公司人员擅自使用公司资金（详见卷34“市场规范相关资料”，卷36“诚信保证金监管资料”）。

10. 虚假和欺骗性宣传的指控是无中生有。《起诉书》指控唐庆南先生通过多种途径和方式对公司模式基本制度和经营状况大肆进行虚假和欺骗性宣传。这不符合事实。

首先，精彩公司的宣传无论书面和口头都只有一套内容，而这些内容都公布在太平洋网上，让所有人可以反复查阅。特别是通过网络公布，没有另外的一套宣传内容。网络公示的可以反复比较研究讨论的特性，意味着不可能隐瞒真相。

其次，这些宣传多数通过中央电视台、江西日报等主流媒体的推广，这些宣传都是通过正常渠道公开进行的，所有的宣传都是实事求是，没有虚假及夸大的成分；如果指控唐庆南虚假宣传，央视这些媒体岂不成为了帮凶和同案犯。目前为止没有任何证据证实这些内容存在虚假和欺骗的成分。

第三，公安查明，该公司没有任何限制客户进行控制性宣传的任何行为。公司敞开接受考察，全部如实介绍。没有误导性控制性培训。

（图）

所有商品和价值都公开、明示，假一赔十。既没有欺骗消费者，也没有欺骗渠道商。同传销犯罪，没有货骗人头费，或者质次价高以物为幌子的特征，完全不同，完全是现代电子商务的公开化交易特征。

三、关于本案的基本事实部分的辩护

（一）BMC电子商务模式

江西精彩生活投资发展有限公司（以下简称“精彩公司”）原名为江西精彩生活实业发展有限公司，成立于2007年，并于2008年推出太平洋直购网。2009年 5月，公司在网站的基础上研发出BMC经营模式。

BMC商业模式是由太平洋直购官方网首创的全新的电子商务模式，所以还没有办法让社会都理解。这也是本案复杂、大家观点众说纷纭，包括公安检察机关内部也反复争议的原因。BMC模式，实质是建立在一个真实的电子购物平台（太平洋直购网）上，由供货商（B）、渠道商（M）和消费者（C）组成的经营模式。首先，供货商与太平洋直购网达成协议，供货商提供商品在网上销售。接着，消费者在太平洋直购网上注册并消费。与一般的购物网站不同的是，BMC模式允许预订消费，即将消费者分成两类：自然消费者和预定消费者。自然消费者就是在太平洋直购网上实际购物的顾客，预定消费者则是以支付保证金的方式预先约定未来的消费量，保证金支付到位后即成为网站的渠道商。实际消费积分到达规定水平后的自然消费者也可以成为渠道商。

BMC是英文Business－Medium－Consumer的缩写，B＝Business，指企业；C＝Customers，指消费者，终端；M＝Medium，在这里指的是在企业与消费者之间搭建的一个空中的纽带与桥梁。整合了量贩式经营（如沃尔玛）、连锁经营（如麦当劳）、人际网络（如人人网）、传统电子商务（如阿里巴巴B2B、B2C、淘宝网C2C）、金融等模式的所有优势，将网站与消费者、机构与终端、企业与渠道代理商，根据不同的需求有机、立体地结合的平台。模式追求的是“省钱＋赚钱、就业＋创业”的电子商务目标，压缩商业环节利润，将生产商让给商业环节的利润，直接返还给消费者。一部分让利，体现在直接公开的网上实物低价；一部分让利，体现在消费到一定额度后的返利。而返的计算按积分PV换算。从而把消费者、供货商、诚信渠道商的商品资源、服务资源、资金资源、人脉资源整合到一起，将消费者都吸引到太平洋网上进行交易。实现交易规模利益。如消费预存保证金，做大了资金沉淀好处很大，以商品让利消费者，实现预期资金占用好处，（如中国移动的手机套餐业务、高尔夫球场会员卡预售），太平洋网自身的获利也是能够保障的。利润来源包括承诺消费预交保证金、管理费、商业留利部分。保证消费者的权益，实现生产商（销售了产品）、商家（获得了交易量附加好处）和消费者（低价真货加返利）共赢局面。

BMC设计了积分计算返利的PV概念。1PV=7元，即消费100元，预期产生商家利差10元，将其中的7元承诺返还给消费者，即一个PV。但这个返还，是以一定的太平洋网上购物消费额度为前提的，消费越多，PV值比例越大，达到100PV即可以按比例返利，退还预订消费的保证金。以此吸引消费者都到太平洋网上来购物，买到真实的低价货物，享受折扣低价的同时，同时还可以得到返利。

（图）

这种返利标准的不同，是同团购概念一模一样的。购物越多，折扣起大。这种级别，根本是不人头的级别。从这个表已经可以看得一清二楚。

返利折扣率随时反映到他自己的网页上，没有任何的虚假欺诈。这个渠道商由于消费达到5000PV，因此已经享受46%的返利率。

太平洋直购网上有2000多万种商可以直购。以五粮液为例，市场价每瓶520元，太平洋直销网上销售价一直保持398元，精彩公司同生产商供货合同进价160元。每瓶的利差达238元。生产商和市场销价的差价利润，就是太平洋网的利润空间，电子商务，减轻了商业流通成本，太平洋网将中间利差绝大部分让利返还给消费者，换算为PV值，消费到一定额度，就可以按PV值返利。这是利差高的商品。利小量大的，如中国电信的电话充值服务，100元的话费，太平洋网同供应商的协议价格，是97元，太平洋网上销售充值为98.5元。消费者得到低价1.5元的好处,太平洋网再将另外的1.5元利差,换算为PV值,让利给消费者.只要达到一定消费值,就可以享受返还。

根据消费积分贡献的大小，太平洋直购网根据PV的多少，把渠道商分为12级。这种级别不是根据人的管理层级，而是根据消费额度进行的返利比例差级别。结算也直接同太平洋网上进行，没有中间层级。消费额度越多，级别越高，享受的返利比例和商品折扣也越高。不管是全国的，还是县级的，还是个人的消费者，谁的消费大，谁就直接同太平洋网直接结算优惠标准。

欲获得PV，消费者可以有以下三种方式：一是通过直接购买网站上的商品，累计积分；二是一次性购买1000PV所对应的商品，同时直接享受返利；三是缴纳保证金（例如7000元保证金可以获得1000PV）。第三种方法可以最快地获得积分。PV还可以在渠道商之间转移。一种即“集群消费者”，也称“联盟商”。多个消费者归纳到一起，形成地区汇总；二是退出转让延续，在某一渠道商不愿继续同太平洋网合作购物想退出的，可以将PV累积转让给别人，太平洋直购官方网将对应的保证金退还该渠道商，而由新的渠道商向网站缴纳。一个渠道商只能就自己预定的PV量中获得利益，其预定PV量实际消费或者转移之后，不能再享受实际返利。因此，他的保证金和返利，都是没有层级的，直接同太平洋直购网上进行结算，不可能产生传销一样的层层吃“入门费”、骗取最末端消费者保证金的现象。因为他的保证金是直接在结算平台自己帐户上的。

为了保证到太平洋网上消费的渠道商（集群消费者）的声誉和交易安全。精彩公司对渠道商采取入门资格审查，限于合法注册的商业企业。审查工商登记证、企业代码证、税务登记证。以保障终端消费者的安全。并采取“假一罚十”、网上同步公开所有交易信息、保证金和PV信息等办法，保证交易的真实和安全。

以上是保证金网页的真实示例：

（图）

太平洋直购网上，客户的“太平通宝信用卡”帐户后台，渠道商自己掌握的结算支付网页后台。对自己还有多少保证金、已经消费多少保证金，已经返还多少保证金，都是直接结算，直接明知的。现在保证金余额被公安机关冻结。

太平洋直购网上，客户的财物消费帐户，每一笔消费都被真实记录，金额费用公开，支付后扣除保证金，享有PV积分。他本人都是明示知晓的。直接明知的。

（二）精彩公司经营状况

根据《起诉书》，从2009年5月开始（误为2007年始），到2012年4月，三年中，江西精彩生活投资公司共发展渠道商12万余人，在太平洋网上登记加入的商户达676万余家，收取保证金近37亿。（见《诉》P7）购物消费返利已经有6500万；退还保证金（起诉书表达为“推广返利”，实为新加入后的保证金置换性退回）14亿元。（见《诉》P8）营业利润7700万，其中营运费净收入1.02亿。（见《诉》P8） 到2012年4月公司被公安机关第二次立案查封，账上冻结现金高达11.6亿。网上银行用于结算的流动资金有6亿多，广东1亿多买的投资房产已经价值6亿多。总净资产就达20多亿。公司发展非常健康、正常。公安委托的审计认为公司亏损13亿，是审计鉴定机构受有罪侦查的影响，完全搞错的基本概念，将收入的保证金作为负债，认为是不能返还动用的，于是出现收支不平衡，产生亏损。实际上，这在账的保证金就是准备返还的。完全是财务概念的错误。公司根本没有亏损。收保证金以事后有实际消费进行结算的模式，也不可能亏损。

需要指出的是，2010年5月，南昌公安机关接到一些竞争对手举报，对精彩公司进行了刑事立案侦查，认为涉嫌组织传销。经过五个月的侦查，并报省公安厅、省检法、政法委认真研究后，认为BMC模式合法不构成犯罪。南昌市公安局正式通知精彩公司“不构成犯罪”“撤销本案”。随后，公司正常恢复经营，在公安机关发银行帐户进行监控的情况下，公司的财务开支都要公安机关同意，渠道商从1万多户发展到10多万户，保证金增加了11亿多。2011年7月，山东聊城等公安机关对精彩公司的渠道商刘葆华、童年以传销罪立案抓捕，随后检察机关不批准逮捕，公安机关不得不撤销案件。公安以各纳交160万保证金的方式取保释放了童年、刘葆华。到2012年4月，南昌市公安局在经营模式没有任何变化的情况下，又根据有关部门的错误的指导意见，突然立案，抓了江西精彩公司8人。但矛盾的是，被控犯罪方法的BMC模式，精彩公司的太平洋直销网，却一直继续在公安机关监控下运营。受此侦查影响，营业额下降了90%以上，但是在这样艰难的环境下，每月的商品营业额利润，除了用于消费积分返利，税收和百余人工资外，仍然还有盈余，说明了这种经营模式的科学性和可持续性。

（三）关于本案经营数据的异议

本案中的经营数据涉及到保证金，保证金有两种，分别为渠道商诚信消费保证金，和供货商质量保证金。保证金的所有权不属于精彩公司，但是占有使用权属于资产，公司可以将保证金作为流动经营资产使用。保证金的义务，只是到期后，或者约定条件成就后，按期按约定比例返还交纳人。法律明文规定企业将保证金通过资本运作后获取利润的部分属于公司所有。精彩公司已经将其收取的保证金用于BMP贷款以此收取利息，且目前BMP贷款运作十分良好。公司正常经营的情况下，鉴定机构的审计认识错误十分明显：一是将保证金扣除出公司存量资产，直接违背财务常识。二是没有对公司的预期可实现利润、债权，比如消费PV每天在发生和增加，列为公司可得利益；三是对公司的无形资产，比如太平洋直销网的市值，作出客观评价。于是就轻易地得出了亏损的结论。这种结论是完全错误的。前期投入阶段，消费订单产生阶段，利润产生还不明显，即使这样，精彩公司实际的资金平衡表和资产负债表，仍然是盈利的。

（四）关于本案查扣资产的异议

公安机关查扣了精彩公司的资产、冻结了企业账户的行为，不仅影响企业正常经营，另外由于精彩公司的客户众多，还有可能导致群体性事件。精彩公司为了按约定退还渠道商的到期返利，而不得已开展了自救行为——转移银行接口，到深圳精彩公司以支付返利，可见在企业危难存亡之际，精彩公司还秉承诚信经营的理念，始终把用户的利益放在首位。有一点指出，当地南昌公安机关对待本案，一开始是客观冷静的。能够反复讨论，把不准时上报上级公检法研究，最终能够把关于2010年11月撤销了案件。同时，为了防止出现社会稳定问题，公安机关一直监控、并直接审批精彩公司的财务支付问题。这虽然是直接干预了民营企业的经营自主权，但是仍然是必要的、理性的。但是，不能长期一直监控，而且支持发展到全国，保证金又进了十多亿。既然监控中都允许发展，就意味着并不是清算式关闭式监控，而是支持发展型的监控，意味着公安机关是支持这种模式，可以合法经营的。后来，在其他省区开始抓加盟商、追查财产时，南昌公司机关为了稳定和控制现金流，又匆忙立案抓人，这就是没有立场和法律标准的出尔反而。因为精彩公司在撤案后，经营模式没有任何改变，行为性质都是同样的，怎么会同一公检法、原来认为无罪，现在又认为有罪了呢？这样的法律标准，叫百姓如何遵守呢？这是滥用了刑事侦查权在保护地方利益。是非常不妥当的。

（五）关于本案审计鉴定报告的异议

公安机关为了定案，委托的关于精彩公司财务状况和盈亏情况的审计报告，不具备真实性、完整性、科学性、客观性，不能作为证案证据使用。这个问题，我在证据质疑部分详细展开分析。

（六）关于本案有没有真正意义受害人

本案一个奇怪的现象，没有明确的报案受害人。案卷中没有见到这样的材料。这同真正的传销案大批末端消费者上访要求追究被告形成鲜明对照。所有来参加旁听的群众，即渠道商，本应是最恨唐庆南的受害人，来旁听的都是支持被告并为其喊冤的。

以唐庆南为法定代表人的精彩公司自创办以来，一直诚信经营，致力于打造一个有价值的平台体服务于社会。太平洋直购网的运营完全做到了公开与透明，关于BMC模式的所有规则也完完整整地公示在网站上。另外，为了避免用户误入歧途，精彩公司还专门开了各种培训以及录制了光盘，以此来让用户们完全地清楚规则。

在渠道商的队伍日益壮大的形势下，为了规范市场推广行为并对违反规定的渠道商进行处罚，精彩公司还组织渠道商组建了“道德与规范委员会”，委员会成员由渠道商自行推举。接受监督。这完全是正规电子商务大公司的做法。如果传销公司这等于自找烦恼。

在唐庆南及其公司的共同努力下，目前为止，没有任何渠道商去报案投诉精彩公司及唐庆南本人。由于渠道商的队伍比较庞大，只有极个别渠道商户违规或违法推广的行为受到过投诉，这不属于公司行为，不是公司的责任，更不是唐庆南的责任。

（七）关于本案有没有造成损失

无论是精彩公司股东，还是精彩公司的员工，甚至渠道商，无不例外地认为在BMC模式下运营的太平洋直购网为公司带来了巨大的利润，公司不存在亏损。

目前太平洋直购网站还在正常营业，还是用原来的消费积分返利表格进行消费返利，虽然营业额下降了90%以上，但是每月的商品营业额利润，除了用于消费积分返利，税收和百余人工资外还有盈余。证明这一商业模式是可以正常经营并合法产生利润的。

然而，公诉人却仅凭一份授意的有罪推定的不真实性《鉴定报告》，就企图认定精彩公司“已经造成巨额亏损”，显然这一结论是完全违背事实真相的。一个例子就是，公安查封的公司账上现金达11亿，广东房产6亿，这在《起诉书》中有记载；另外有网上结算现金6亿多。这样一个有20亿优质资产，而没有到期负债的公司，在中国当前是不多见的。哪里是一个亏损公司？

(八)关于本案有没有造成客户损失

网上购物如果欺诈，是无法包庇住的。会马上被曝光。只要在太平洋直购网上体验过购物的会员，基本上都会认可这个诚信购物的平台。网站保证所提供的一切商品都是正品，且商品普遍比市面上的价格低，随着用户等级的升高，不但购买商品的折扣将更高，且用户还能享受到返利。可以说，所有加盟太平洋直购网的客户都可以从中获利。至今为止，不但没有客户投诉过精彩公司，在精彩公司股东被控组织领导传销罪被抓之后，客户们纷纷表示愿意为其作证自己没有受到任何损失。

精彩公司目前没有出现一例实现约定消费而不退还保证金、不返利的事例，一例都没有。《起诉书》记载,已经完成约定消费、达到约定PV额度的、已经退回的保证金和返利款，已经高达14.6亿。如果真有欺诈损失，客户不可以不投诉，不可能一笔都不出事。这么大的交易量和现金流，没有出现一笔支付不能，说明这个公司的信誉，不是一般的好。

显然，公诉人指控“骗取保证金”的指控事实不能成立，所有客户的消费等都是自愿的，并且广大太平洋直购网的客户还从中获得了低价购物的利益、再返回PV利润的利益。这样，这个模式才会有这样爆发性的增长。其奥秘，是其他商家和赚利，精彩公司将这一块利益都让度给了消费者，只占有预期消费保证金的现金流。而保证金是到约定条件保证返还的。这就是这个模式的科学性和生命力。

（九）关于本案有没有造成市场冲击和混乱

传销，一个最主要的犯罪特征，侵犯的客体，是对正常市场交易秩序的破坏。

精彩公司一直严格遵守与客户的协议约定：网上商城提供质量过关的正品；每月的25日及时将返利金额打入客户的账户；渠道商一旦达到消费额度即一定的积分PV值，满足返还保证金的条件，即时地将保证金返还。

太平洋网上的电子商城购物一直物流正常、结算正常，程序井然。货物真实，价格低廉，假一罚十。而且都设定了供货商质量和发货保证金，保障消费者利益。所有的到货和收到消费PV积分返利、收回保证金，都没有出过差错。这对一个676商户的交易平台，能做到是非常不容易的。

即便目前在股东被公安机关逮捕、公司账户被查封之际，公司员工仍然坚持没有工资自愿上班，太平洋直购网照常运营。从精彩公司的财务报告上显示，截止2012年4月为止，公司至少已经为社会创造了上亿的营业净利润。这在《起诉书》中也已经体现。

公诉人没有任何证据证明唐庆南创办的精彩公司对正常的经济秩序和社会秩序造成严重冲击。

唐庆南说的没有冲击正常市场，只冲击了其他经销商，是有道理的。由于他将供货价格和商家利润都在网上公布出来，导致其他赚取高额利差的公司的恐慌和怨恨。市场被挤占，于是不断有其他电商和传统经销商，作为市场竞争对手，投诉控告太平洋网在进行传销。这也就是本案惹祸的由来。

（十）关于本案发案经过体现本案的争议性

2010年6月24日，南昌工商局以涉嫌传销为由，向南昌市公安局移送本案要求刑事立案侦查。29日，南昌市公安局立案。在国家公安部经侦局、江西省公安厅经侦总队的指导下，市公安局经过五个月的调查取证，仍然无法认定精彩公司有“骗取财物”情形，与《刑法》相关规定不符。南昌市公安局还邀请了省公安厅经侦总队、法制处、省工商局公平交易局、市法院、市检察院、市工商局共同探讨该案的定性问题，最终认定“精彩公司的经营行为不构成组织、领导传销活动罪。” 2010年11月11日，南昌市公安局向精彩公司和唐庆南送达了“不构成犯罪”、“撤销案件”的决定。11月15日，南昌市公安局向南昌市工商局发出《关于江西精彩生活投资有限公司涉嫌传销案件的移送函》，明确告知经过省市公检法研究讨论协调，并报公安部经侦局同意，本案不构成传销犯罪，将案件退回工商局。

2011年5月，河南商丘梁园工商局以涉嫌传销，查处江西精彩公司，申请法院查封公司账户200万财产，公司起诉工商局。工商局审查后，最终认定不构成传销，不能冻结公司财产，向法院申请撤销案件解冻财产，5月10日，法院裁定解冻精彩公司账户财产。6月7日，工商局撤销行政查处立案。

2011年7月，因江西省工商局和省公安厅就精彩公司是否传销有不同看法，省公安厅向省政法委报出《关于协调有关部门对江西精彩生活投资有限公司有关问题进行研讨定性的请示》（赣公综[2011]9号）。7月11日，江西省政法委书面《复函》答复：鉴于南昌市公检法研究已经有一致意见，公安厅也已经请示公安部经侦局，并无分歧，因此无需再由省政法委协调。工商系统不服，自行再向国家工商局反映。

2011年7月11日，山东聊城莘县公安局抓捕华北区总代理刘葆华、华东区总代理童年，当地检察机关依法审查后，认为该BMC电子商务模式不构成犯罪，不批准逮捕。公安机关没有办法，于是对童年以160万保证金取保候审释放，“监视居住”，没有任何销案手续，不了了之。刘葆华也交了50万取保金和“退赃”454给万后释放，“不再处理”。直到2012年7月3日，在江西再抓两人后，莘县公安局出了个《说明》说“移送给江西处理”，而所有的查扣的钱和案卷都没有移送。充分体现了山东当地公安机关，利用法律模糊界线，利益执法，讹取企业钱财的事实。

2012年4月15日，南昌公安机关突然改变经过省市公检法慎重研究的定论，在精彩公司没有任何新事实和模式改变的情况下，在自己一直监控精彩公司财务支付审批的情况下，再对本案立案。唐庆南再次被南昌市公安局采取刑拘措施，2012年5月22日，唐庆南被正式批准逮捕。其背后真正动因，是工商局个别人受某种利益驱使，不认真分析定性，不断通过北京有关部门错误干预公安机关的专业判断，公安机关没有能够坚持原则，进行错误重新立案。所以，这个案件根本不是从事实出发，不是相信司法机关的专业判断，由不了解刑法构成的工商机关的强势干预，错误地回头看的一个错案。

四、关于本案指控证据的质疑

法院用了两天的时间进行了法庭调查，相关证据的质证意见，法庭已经记录在案，请审查采纳。主要的证据体系，无法证明指控的事实，有点直接矛盾，无法证明犯罪。有的可以证明原公安机关不构成犯罪、撤销案件的意见的正确性。

《起诉书》指控本案证据的六类证据中有相当一部分可以用来证明唐庆南无罪，控方有部分证据缺乏证据的三性，有些证据没有证明力，有罪证据之间不能形成有效证据链。辩护人依照起诉书排列的证据排序逐一发表辩护意见：

1、被告人供述难以证明本案存在传销。

本案的所有被告口供，都不承认BMC模式存在传销。只有童年在审讯20天后，改变了第2天一直坚持的没有传销的说法，“分析”出了精彩公司的六个传销特征。但是公开开庭时，他当庭再次否定了传销。他的改口供，是因为刚被山东抓过，化了160万保出来，又被南昌抓了，进行通宵审讯。另一个曾经有罪供述过的刘葆华，也同样，他被山东公安抓了，化了500万才保释出狱，结果又被江西抓了，进行通宵审讯。他是一个左肺已经萎缩经常咯血的人，心脏也开始萎缩，这样审讯根本受不了。因此即使有这种有罪供述的，也不能按照被告口供定罪，还是要依据事实和法律。再过十几天修正后的《刑事诉讼法》就正式实施了，其中有一条就是不能强迫被告人自证其罪，两最司法解释精神，已经要求审判中遵守新刑诉法。

其实，本案的口供并不重要。因为本案主要是法律性质之辩，客观事实上没有大的争议。而法律性质并不在乎被告是不是承认犯罪，逼取他们的口供并没有什么用。根据客观的发生经过和方式，就能够分析出精彩公司有没有传销特征。

唐庆南、程芳英、董思等多名被告自始至终在为自己做无罪辩解和陈述，无法证明全案构成犯罪。

2、司法鉴定报告无法证明有层级传销和亏损损失。

本案的若干份司法鉴定意见，是需要重点注意的可能直接导致错案的证据。我们认为，这些鉴定不真实、不客观、不全面、不科学，不能反映本案真实情况，鉴定程序违法，不能作为定案证据。详述如下。

（1）鉴定报告不具备真实性。

必须指出本案的司法会计鉴定，不是第一次对精彩公司的财务账册做司法鉴定了。南昌市公安局早先曾对同一事实，做过几次鉴定，鉴定结论均为有盈利，健康，企业无罪，而这次突然认为有罪。对同一事实作出的鉴定竟会得出两种截然相反的结论，而根据的财务基础数据没有任何变化。因此此次鉴定结论同数据没有关联性，不具备真实性。

鉴定出尔反而前后不同。南昌公安机关2010年撤销案件时，也是进行了审计鉴定的。那一次认定为无罪。该案相同事实南昌市公安局曾做过的前几次鉴定所依据的是同一财务账册。这次认为有罪，无论是公安机关，还是鉴定机关，都无法自圆其说。完全是根据领导需要，来编审计结论。

（2）鉴定报告不具备客观性。

本案鉴定人不能保持独立审计，受公安有罪推定意图指挥，将一个盈利1亿多的公司，通过错误科目调账，鉴定为亏损13亿。

对同一事实作出的鉴定竟会得出两种截然相反的结论，而根据的财务基础数据没有任何变化。因此此次鉴定结论同数据没有关联性，不具备真实性，鉴定机构是受到办案机关先入为主的影响，有罪引导，作出迎合性倾向性结论。被直接写进起诉书作为指控依据。这是这个鉴定意见错得最为离谱的地方。

这个错误是怎样来的呢？就是对商户保证金的理解上，出现了违反基本财务知识的难以置信的调账。

精彩公司累计收到客户的37亿保证金，原来做账科目为暂收款应付款，这是很正确的。这个保证金，公安机关理解为是不能用的。经过我们的当庭质证，公诉人已经修正了这一错误，当庭表示保证金是可以使用的。保证金，是预期消费的保证，比如交7000元购买1000PV，是保证自己的消费能够达到1000PV的积分，一达到100PV，就可以返还700元，直到全部退还。在刚交到精彩公司时，这相当于贷入的流动资金，不享有最终的所有权，是要还的，但是享有暂时的占有使用权。这同移动公司的手机套餐，先交5000元送手机，然后保证使用移动的网，每月产生电话费消费，一年后，这些钱都以抵扣话费方式还清。移动公司先收到的这5000元，当然是可以用的。还有如高尔夫会员卡，先购后消费；房产公司预售房的保证金；健身房的事先购买折扣消费会员卡，都是可以将收到的保证金即卖卡的钱进行使用的。再提供不断的后续服务。PV积分也一样，先交了保证金，然后根据达到的消费值，按不同比例返还，直到全部归还。这个先收的保证金，当然是可以由精彩公司使用的。BMC的成功模式，就在于将商业利润基本上让利给消费者，而运用规模优势沉淀客户保证金，产生附加利益，实现双赢。如果不能使用保证金，公司根据无法运营。

而这些审计报告，就是听了公安机关“保证金不能动用”的意见，进行错误的科目调整，从而得出了公安需要的巨额亏损的结论。[2012]701号《鉴定报告》第3页说：“其招募诚信渠道商户的业务不产生经营性收入，”“返利支出4.16亿，该公司将其计入其他应付款（借方）中，经鉴定，本中心将其调整计入管理费用”。第5页说，“将记入往来账中的已经支付的返利款13.6亿，调整计入管理费用”，“调整后，主营业务收入11.25亿，主营业务成本10亿；营业及管理费用支出14亿，调整后公司实际亏损13.7亿。”13亿亏损于是被公安、检察写进了起诉书。一个30名员工的公司的管理费高达13亿，这个天方夜谭是怎么来的呢？

就是将进项的保证金暂收款，视而不见，不能用，“不产生经营性收入”，然后把归还保证金理解为返利，说成是“管理费开支”。这样公司亏损13亿的故事就被这个鉴定中心编出来了。其实，保证金计入应收应付暂收暂付科目是正确的。计入其他应付款，返利时归还了保证金，从应付中减少，公司的资金平衡表能够真实反映。公司不但没有亏损，相反已经盈利1亿多。直到公安立案，查封现金就达11亿，电子商务保留结算账户中留5亿多，公司根本没有亏损。这种鉴定直接违反了会计准则中“独立、客观、公正”的鉴定要求。

（3）鉴定报告不具备完整性，断章取义。

辩护人在阅卷过程中发现，本案鉴定报告中2011年、2012年的年度会计鉴定数据缺失。 鉴定书第1页明示鉴定的资料和数据不完整。“无法确认2007年到2010的经营成果”（《补充鉴定情况说明》第2页）。“由于不断更新，数据覆盖无法确认商城订单数据，无法确认资产状况和经营成果，”但是在鉴定结论中又没有声明保留，被公安机关直接采用。直接违反了“真实、完整、充分”的鉴定审计原则。

（4）鉴定报告不具备专业性科学性。鉴定不科学，基本概念没有廓清。

公安机关选择了不了解电子商务和直销财务特征的审计鉴定人员，业务不熟。一是对“客户保证金”的性质，不具备审计的基本知识。二是对PV返利积分业务模式不熟悉。三是精彩公司的营业模式特殊，会造成公司每天的流动资产和流动负债的变化极大，而且是早期大投入建立交易承诺，每天产生真实消费获得折扣利益，后期产生利润。而鉴定报告却是以正常企业审计的年为单位做出的。辩护人认为，在鉴定此类流动资金变化巨大的公司财务收支情况时，应当至少以月份为单位来计量。

《补充鉴定情况说明》最后一页中说：“应支付返利2.2亿，其中消费返利738万，推广返利2.16亿，推广返利占96.7%”。这一结论同样被公安、检察机关采用，作为指控依据。以证明精彩公司就是靠保证金来返利的，因此是传销公司。其实，精彩公司根本没有“推广返利”的概念，只有消费返利。达到消费积分，返还保证金，同时享受消费PV返利。这个推广返利，就是客户已经达到消费1000PV后，归还7000元。集群消费中，渠道商吸引了其他人一起消费或者交保证金加盟，资金到公司后，渠道商自己早先承诺消费的保证金就可以拿回去，比如7万购买了1万PV，有了其他人同他一起消费，或者愿意交一份保证金，先加入的人就可以拿回自己的相应保证金。这根本不是拿别人的钱，而是拿回自己原先交的钱。根本不是“推广返利”。

（5）鉴定超出司法会计鉴定的范围。

根据证据规则中对鉴定结论的鉴定事项必须是事实问题而非法律问题。鉴定结论回答的应当是司法会计鉴定能够回答的问题，而不是案件性质问题和其他专业问题。象层级有没有，不是提取电子数据鉴定人所能够明白的。他只是相当于公证人的客观提取，而没有作出分析结论的专业知识。

层级有没有，基本的区分，是一种财务知识、法律知识的鉴别。是按业绩区别返利比较，还是按人头结算返利比例。这不是数据审计人员、财务人员，能够解决的，是按合同、协议、规则、实际结算方法来确定的。《鉴定书》的返利级差等级，实为按消费量大小确定各人的返利优惠条件的不同，被公安机关理解为人头传销层级。

（6）鉴定报告程序违法。应当重新进行鉴定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第121条的规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

本案鉴定报告由于实在错得太离谱，公安机关给唐庆南和徐兴春看时，本案唐庆南、徐兴春等人都提出了异议，指出审计结论完全错误，同以前的审计结论完全不符，保证金的性质理解和计算方法违背基本的常识。但是公安机关不记录，审计鉴定部门没有任何采纳，没有审核复议。连异议意见材料都没有附卷。

司法鉴定是关键性的证据，这些前后矛盾并违背基本财务常识的鉴定结论，明显受到办案机关的有罪推定的引导。唐庆南在侦查机关告知他本案的该鉴定报告结论时，就曾郑重地要求应由江西以外的中立鉴定机构重新鉴定，我们各被告的辩护人在庭前、在法庭调查过程中也一再申请重新进行司法审计鉴定，其他有几位同案被指控被告和辩护人也当庭提出要重新鉴定。所以，恳请法庭能组织重新鉴定工作。我们申请法庭，向南昌市公安局调取2010年得出的精彩公司不构成犯罪的司法鉴定意见。并委托江西省以外的鉴定机构重新进行客观鉴定。

因此，我们已经在庭审之前，向法院申请调取南昌市公安局查封的2010年精彩公司不构成犯罪的司法鉴定报告。法庭也已经调取。可以证明后一鉴定的荒唐和错误。

请法庭对本案鉴定结论重新进行科学真实的鉴定，不要赶时间，以防止错案。

3、证人证言不能证明有传销行为。

本案没有报案人。很清楚，立案原因来自于行政执法部门的高层的分歧意见，一种无罪意见占上风，就撤销案件；另一种有罪意见占上风，就立案抓人。没有真正的传销案中，有大量末端消费者被骗上访闹事的现象。

太平洋网有676万购物消费者，产生十几个有意见的人是不难理解的。关键在于他们有没有被骗和损失保证金。渠道商都是充分了解后才签订合同，并有十五天的无条件反悔期，所有资料和合同义务条件，都是网上可以事先查阅并反复研究的。合同必须遵守。而且，这些人的保证金返还是有保障的，只要按照合同条件进行消费累积，没有一个消费者达到条件而没有返还。提前反悔要求拿回，是合同违约行为，并不是真的有被害。

证人万壮丽、汪爱国、张靖等人的证言。这几个证人多是公司员工和部门主管，他们的证言只能证实公司正常经营和基本制度，他们与公司的关系和薪酬都是正常的劳动关系和合理报酬，在证言中，他们并不认为公司的行为是违法或是犯罪行为，也没有从公司获取不法利益。

《刑事诉讼法》明确规定，证人只能对自己知道的事实如实作证，不能发表评论性和推测的证言。本案却将对个别证人自己都不清楚和搞不懂的问题，提出推测性和评论性证言的内容作为证据使用，明显违反《刑事诉讼法》的规定。

4、江西精彩公司购买的汽车、宣传资料、银行账户明细、等物证和书证只能证明公司的正常经营管理活动，无法证明进行了传销。

1.没有任何证据证明精彩公司进行了限制人身、集中封闭培训、对人进行洗脑等传销惯用的手法。宣传培训机构是国家人保部批准的电子商务师挂牌培训基地。各地渠道的培训都根据网上云南的资料一致，是完全向社会公布的。

2.江西精彩公司的购置的汽车等正常的办公用品，是该企业的合法资产，不是犯罪工具，江西精彩公司不是涉案被指控被告，所以用合法公司的资产充当物证来指控个人犯罪与案件没有对应和关联性，用扣押公司合法资产，指控个人犯罪，本身是公权力破坏公司合法经营的行为，该物证不具有合法性，不能作为指控唐庆南组织领导传销活动的定案证据使用；

5、外地已生效刑事生效判决在本案中没有证据效力。

个别人自己的违法行为，不能推定为公司的行为公司的BMC模式有不当。中国不是判例法国家，我们不承认判例的效力；各案件事实情状不同，没有可比性；在案的刑事判决从认定事实的内容上不能准确的涵盖BMC模式的全部，存在着个人操作不规范或是背离BMC模式宗旨的情况；刑事判决中对其他案件判决认定的事实，只能作资料参考，不能按《民事证据规则》作为直接定案的依据使用，这一点同刑事审判不同，提请法庭予以充分注意。

6、精彩公司的宣传资料没有虚假。

这些宣传资料同网上一直公示的，没有任何不同和虚假，是全民监督的公开内容，不同于传销的封闭引导的口口相传，不能证实唐庆南从事了虚假宣传和做了假账，反过来，这些内容真实的书证，能够证明唐庆南是在进行真实的合法经营。视听资料是精彩公司为了规范经营，严防渠道商把BMC带进传销的误区，而辛苦拍摄的BMC模式的介绍。视听资料不但不能证明精彩公司在从事传销，反而是证明唐庆南无罪的证据。相信无论谁都不会去耗费巨资来固定自己从事违法犯罪活动的经过，这种逻辑上也是讲不通的。

五、 关于本案罪与非罪的法律定性

法律定性，是本案的重点。因为本案的精彩公司基本行为，是公开进行的。没有大的争议。关键是法律性质上的争议。这种争议，不是控辩双方的争议，是司法机关内部也一直存在的争议。

（一）组织领导传销罪的犯罪构成和基本特征。

组织领导传销罪，是从合同诈骗罪和非法经营罪两个罪里，通过《刑法修正案（七）》增加的罪名。其侵犯的客体，一是扰乱市场秩序；二是侵犯他人财产权，即通过层级传销引人上当，侵吞入门费。

组织、领导传销活动罪，是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。

辩护人认为：判断BMC模式下的营销行为是不是构成组织、领导传销罪，应当按照主客观相一致的原则，从犯罪构成要件的整体性、统一性要求去综合考虑，只有在这种模式全部符合组织、领导传销活动罪的所有构成要件的情况下才能认定BMC模式行为规则构成犯罪。

（二）组织传销罪的法律界定标准

我们国家针对损害市场程序的传销打击，是逐渐发展起来的。法律标准有行政执法标准和刑罚标准。行政执法标准不能适用于刑罪标准，只能作为参考。

1998年4月，国务院发出《禁止传销活动通知》，国家工商局发出落实通知。

2000年，国务院办公厅再次发出55号禁止传销的通知。

2005年，国务院正式出台行政法规《禁止传销条例》。

而刑罚标准，《刑法》96条，只规定了限于人大的法律和国务院的法规、规定。工商机关的规定只能参照。因此，法律要件分析，只能限于国务院的《禁止传销条例》，来确定罪与非罪。

《禁止传销条例》第七条：下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

（三）BMC模式与传销的区别

对照《禁止传销条例》第七条，BMC模式与法定意义上的传销有着本质的区别，不构成组织传销罪。

第一、公开而没有误导。公司的运营从一开始就完全做到了公开透明，不仅网站的信息、利润分配制度、风险提示、合作协议、冷静期细则等公开透明，而且最重要的是公司财务一直做到了完全的公开透明。从两次立案、两次司法审计中可以证实以上所述。这些对一个民营企业来说是非常难得的，根本不存在任何欺诈诱骗行为。

第二、商户的选择和鉴别。不是只交钱就可以加入。与公司合作的所有诚信渠道商户，必须是具有企业法人资格或个体工商营业执照的工商企业，与公司签订法律合同后予以合作，否则不可以进行合作。这充分证明公司开拓市场不是拉人头的行为，是法律合同约定的合作行为。

第三、保证金的自愿选择性而非强制性。676万商户，绝大多数是没有保证金的直接消费客户。达到消费量就可以享受积分返利。没有任何人强迫他必须预交保证金。12万渠道商是反复考察、比较、论证后，自愿选择采用迅速达到返利条件的预交保证金模式。诚信渠道商户所缴纳的诚信消费履约保证金是根据企业双方签订的法律合同约定收取的。为了防止客户被误导和欺骗，公司设计了15到45天的无条件退还保证金的“冷静期”和半年的“帮助转让期”。完全保证自愿和合同行为。以及进行电话回访并录音，核实情况，告知投资风险等，最大限度地保障商户的利益。这同传销的诱导加入是完全不同的。

第四、保证金能够保证实现返还。在商户履行合同后，诚信消费履约保证金将100%全额返还，从100PV即开始返还。而且，在案证明证明，该公司已经实际返还11.18亿。(起诉书P8),说明这个模式是完全诚信的,与传销骗取“入门费”有着本质的区别。

第五、没有人头层级，也没有人头费。这个问题下面专门阐述。

第六、商品真实，所有交易真实，才能产生PV积分。网站所列商品都是按市场价的1——5折销售，不仅让消费者在消费过程中获得消费PV积分，并且承诺、履行假一赔十，保障每一位消费者的利益不受到侵害，因此，不存在任何客户，被骗走保证金而拿不到货、或价值完全不符的货。这同传销完全不同。消费者不会受到任何侵害。截止目前，公司在三年多的运营中，没有出现一起消费者上当受骗或欺诈的投诉，没有发生一例合同纠纷。

为便于对照分析，将两者特征比较如下。

BMC模式与传销的形式上的区别：

传销六大特点 电子商务模式BMC营销特点

1.组织严密、行动诡秘：传销一般采取把人员骗到异地参与，组织严密，一般实行上下线人员单独联系，而组织者异地遥控指挥。

企业依法成立、网络公开经营：参加经营的人在自己所在地自主经营，凭合同相互制约，以总店、分店形式公开联系，分店自选商品经营。

2.杀熟：以“找工作”、“合伙做生意”、“外出旅游”、“网友会面”等为借口，诱骗亲戚、朋友、同乡、同事、同学到异地参与传销。

以网络实有产品寻求共同经营：参加者根据自己所在地的需求，进行市场化运作，按需经营，产品丰富多样。只依赖市场。

3.编造暴富神话：利用一套貌似科学合理的奖金分配制度的歪理邪说理论，鼓吹迅速暴富，鼓动人员加入。

以网络实有产品的质量、价格优势显示利润空间：企业对产品销售价格和返利有明确的规定，经营者有利润空间，BMC是通过劳动的致富手段，多劳多得。

4.洗脑：对加入传下组织的人以集中授课、交流谈心等方式不间断的灌输暴富思想，使参与者深信不疑

以诚信为本：除了拥有诚信理念培训以外，和所以企业一样，还有产品技术培训，市场走向培训，让经营人知其知彼，走正确的发展道路。

5.高额返利：传销组织一般都制定有貌似公平且吸引力很强的“高额返利计划”，在传销人员的鼓噪下，很容易使人产生投资欲望，轻率加入传销活动。

共同经营中的可见利润分配：一切返利条件在网上公开，依法合同加盟，返利笔笔落实，依照法律规定，合作来去自由。

6.商品道具、价格虚高：传销的商品只是道具，目的是发展人员，骗取钱财，因此被传销的商品价格与价值严重背离，很多是难以衡量价格的化妆品、营养品、保健器材、服装等，部分商品是“三无”商品。

实有10多万多种商品、优质低价：商品是实物，价格低于批发价，销售是使消费者获得实惠，产品来源于知名企业或优质低价的合作企业，产品涉及生活的方方面面，货真价实。

传销是为了某个人（或小集团）的利益来损害大家利益的行为；参与者基本上是受害者。是上线制造假象迷糊下线，来达到骗去钱财的目的。宝塔形式的个人（或小集团）敛财。BMC营销模式是以市场需求为导向的社会经营活动，信息公开，无需制造假象，利益点PV，完全透明，即劳即得，多劳多得。企业利润企业所有，没有宝塔形式的敛财。唐庆南说:“我公司之所以会被误解为传销，主要有两个方面：一是部分与公司合作的渠道商户在市场推广中为了利益进行了夸大宣传；二是部分与公司合作的渠道商户采用了培训与推荐这种类似于直销及保险营销等方式。

围绕BMC商业模式是新模式还是传销问题，2011年9月，五位刑法、民法专家赵秉志、陈兴良、杨立新等分析了精彩公司的所有资料，对BMC模式进行认识分析论证，得出“不宜以传销评价”的结论。

（四）唐庆南公司经营模式会不会崩盘，最终损害消费者？

即BMC模式下利润是不是能够真实产生。传销由于没有真实的货物买卖，或者由低劣不等值的物为晃子，靠层层人头费骗取下家，所以最终都会崩盘，造成严重社会事件。因此分析会不会崩盘是区别罪与非法的界线。

2011年底太平洋直销网站上的真实商品达2000余万种，月消费营业额最高突破1.7亿元。只是用了一年多的时间的起步阶段，这个快速发展和增涨的时间，正是省市县代理大量批发分解转移积分的时间，证明公司的BMC模式让没有做一分钱广告的太平洋直购网站，得到了惊人的发展，同时也证明了太平洋直购网站是整个BMC模式大厦的底部基础，所有的PV积分最后将在网站消费中落实和产生。PV积分的预定和转移符合国际惯例并不为中国现行法律所禁止。唐庆南引入了国际上市场营销学中的“PV”作为计量单位。太平洋直购官方网设定1PV等于7元人民币的产品或服务售后利润。在未来消费尚未发生时，无论未来消费的产品、服务的具体内容如何，1PV对应的利润价值都是固定的，是可以预期实现的利润，渠道商之间相互自愿的转移债权债务，是私权力财产权的处分，并不损害其他人的利益，国家公权力不应粗暴干预。正如杭州的淘宝商城现在每天超过60亿元的营业额，2012年11月11日光棍节当天一天的销售额达到191亿，可以兑现27亿PV；精彩公司预定的所有消费量也只是目前淘宝半个月的营业额。

精彩公司商城营业额增长率（图）

精彩公司商城返利增长率（图）（图）

精彩公司商城营业额增长率与返利增长率对比图（2009年9月----2011年12月）

图表说明: 以上图表系根据精彩公司的财务报表制作，有公安查封的账册为据。从2009年9月开始至2011年12月期间每四个月计算一次增长率。图标的曲线显示，营业额增长率都要高于返利增长率。经营正常，而且这是投入期，公司不可能崩盘，这个图表清楚地显示，公司收支一直出现正数，最后精彩公司营业额高企，导致利润提高，而返利任务减少，公司进入稳定盈利期。

（五）关于BMC模式保证金的性质。

唐庆南创新的这种BMC模式依据与渠道商签订的合法、有效合同收取诚信渠道商诚信消费履约保证金，在所附的条件成就时，将全额退还。我国《民法通则》支持承认并保护附条件的民事法律行为。先收保证金，后面提供服务，享受折扣，这在我国的企业经营模式中大量存在。象高尔夫会员卡消费、房产预购消费、理发店的买卡消费、中国移动的手机套餐消费，都是同一模式。消费者预交了保证金，保证承诺消费到一定额度，以换取更大的折扣优惠。这种保证金，收取方都是可以使用的。是一种企业流动资金。在会计科目中，属于暂收款，计入应收应付科目。作为企业负债，做账为“应付款”是正确的。归还保证金后，应付款减少，企业负债减低。因此，《鉴定报告》将退还保证金列为返利款是不符合事实的，将“应付款”科目调整到“管理费开支”栏目，是错误的。公安和鉴定单位的两个错误，导致企业出了13亿的虚假亏损：一是将收入保证金，理解为企业没有收入，不能动用的，这样就没有了进开支来源；二是将归还保证金的行为，错误地调整为管理开支。一方面隐瞒了来源，一方面虚列了开支，于是得出了亏损13亿的错误结论，被检察机关拿来进行错误地指控。这既违反事实，也违反会计准则，更违反法律概念。这种做法将直接误导法庭。事实上，这个公司账上资产达16亿，固定资产6亿多，根本没有亏损。对保证金的误解，直接导致指控错误。

这种消费保证金，同人头费完全不同，因为是有2000多万种商品网购真实存在的。不会买不到货返不到利。与非法占有为目的的传销骗取的只收不退的“入门费”有天壤之别。按消费者消费达到100PV，即返700元。1000PV，就能够全额返7000元。现有公安法庭证据和被告徐兴春的当庭陈述，证明已经返还的达3万多个商户。被检察机关《起诉书》第8页认定为“推广返利”的13.87亿，绝大多数就是退还保证金。根本不是《鉴定报告》和《起诉书》认为的所谓推广费，精彩公司从来不做硬广告，没有大投入。

因此，指控说精彩公司骗取保证金，是不符合真相的主观猜测。公司帐上被公安查封的现金达11.58亿,结算电子帐户上的结算资金还有6亿多,说明所有收取的保证金都是有保障返还的.由于加盟商有消费,达到100PV时,已经有利差产生,公司必然有利润,因此保证金的退回也能够保障的。

这也是原来南昌公检法和江西政法委认为不够构成传销罪的主要依据，这种模式规则没有骗取他人钱财的嫌疑，保证金收取符合《合同法》的约定和我国会计制度，收取的保证金对应的会计科目记入公司其他应付款，这钱最终是用来返还的。

公司在保证金使用上与渠道商、中信银行签署《帐户监管协议》来保障保证金的安全。目前为止，尚没有一起符合附条件不能清退保证金的纠纷和事件，也印证保证金制度在该电子商业模式中的可行性。

（六）关于BMC模式企业合作与层级传销的区别。

公、检环节和法庭审理中，层级问题一直有很多误解。将消费折扣优惠率比例级别，直接误解为人头传销的级别。直接将消费额度的不同，折扣率不同的层级，直接理解为是传销的层级。BMC模式，是基于在太平洋网上的消费额度积分，不论是什么人，消费多就返利多，享受最优惠的折扣率级别。而不是人的控制级别。所谓大区渠道商，只是承诺消费额度大的人，愿意多消费的人。他所有发展的人，都是以真实消费为基础的。并没有人与人之间的任何控制。一个角落里的消费者，如果能够消费到很大，他就可以达到最高的消费折扣。即也可以享受大区渠道商的返利率。产生的利润严格按消费量进行分配。

经营中虽然有人的运作，但“人”是具有营业执照的企业法人或个体工商户，不是按简单的人头数量及层次来进行分配的。比如10000 PV消费，有可能是一个人消费的，也可能是10个人每人消费1000PV，也可能是10000个人每人消费1PV，跟量有关系，但跟人头数量没有任何关系，与传统团购做法一样。不存在直接或是间接以发展人头数作为计酬或是返利，PV的转移不等同于买卖，一个渠道商只能是自己预定的PV量中获得利益，所有的渠道商都是和太平洋网结算，渠道商与其推荐招来的渠道商也不存在利益上的层级关系。结算的利润不是简单的靠与层级，跟人头数没有关系，跟量有关系。后加入的渠道商为推荐他的渠道商贡献仅是取得更高优惠的资格。

这种BMC模式下，渠道商的收入不是直接来源于介绍他人抽取的佣金，在制度设计上设计了积分和返利适当分离制度，避免渠道商根据推广人数拉人头来获得现实利益，渠道商的利益是固定的，建立在真实有消费的基础上，只能在渠道商和消费者之间分配，不存在发展下家越多，收入越多的问题。比如规则中设计了三分之一市场的概念，目的就是消除渠道商的层级化，渠道商在推广发展时不能全部发展，除了联盟团队积分以外，渠道商自己必须要通过发展新的渠道商来完成受要求等级积分的三分之一，才能升级成为相应的等级，获得全额的联盟积分；而传销的层级是分明的。BMC模式理论上采用了市场倍增学利用口碑推广的力量的创新模式，注重团队合作，团队计酬的方式。

我国《刑法》规范的组织、领导传销的对象是自然人。精彩公司合作的渠道商主体，是具有企业法人资格或是个体工商营业执照，是工商部门注册的以经营为宗旨的公司，能独立的承担民事权利和义务，是企业与企业间的合作。否则，不予合作。这客观上保证了合作双方的真实交易实力，同时也规避刑法的风险，在实际运行中设计华北区、华东区、华南区也是为了更好的团队合作和计酬。在客观方面《刑法》所打击的仅限于国务院颁布的《禁止传销条例》第七条中前两项的行为，即发展成员复式计酬和发展成员收取入门费的行为。没有将《禁止传销条例》第七条第三项发展成员形成层级，并以下层级销售业绩作为计算或是给付上线报酬的情形列为犯罪。BMC强调企业团队合作这种模式与传销模式中的“拉人头”的方式明显不同。

（七）关于BMC模式规则有无隐瞒真相

唐庆南创新的这种BMC模式拥有诚信的理念培训，理念公开，有据可查，渠道商可以依靠自己的实际情况和消费能力综合预期市场选择发展道路，所有的培训公开并保留视频资料，没有隐瞒真相，向各级政府的汇报，以及两会的人大政协提案都是一模一样，没有任何夸大，更没有任何欺骗。公司的财务管理及几百万笔的进出款没有一例遗漏和错误，网站的商品销售几年来没有一例假货出现，这也是电子商务领域很难做到的，一家犯罪公司怎么可能有如此透明真实的财会信息和健全的制度！在接受调查的过程中也是如实陈述，没有对司法机关隐瞒真相。

（八）BMC模式没有也不可能欺骗渠道商和消费者

渠道商和消费者预付定金消费是电子商务的趋势，已广泛应用在电信、移动、美容、健身等行业，公司的保证金收取完全符合《合同法》，是正规的商业行为。公司拿出71%进行返利和传统的电子商务网站拿来宣传推广是一样的道理。网站可以永久地保证任何消费交易。目前通过网站自然消费返还保证金的有近2万底层渠道商户和便利店，占整个十二万渠道商的1/6.渠道商户把保证金几十万，几百万，上千万交给公司，是因为相信公司的文化理念和使命，公司发展这么快的速度和我们抓住本质走正确的价值方向有直接的关系，而不是靠欺骗虚构来骗取代理商大量保证金，那样做是不能不长久的。能够交出100万，500万，甚至上千万的渠道商，他们的智商，法律意识，鉴别能力和风险意识都不用去怀疑。关于电子商务市场经营行为的发展趋势是21淘宝商城现在每天超过60亿元的营业额，唐庆南先生预定的所有消费量也只是目前淘宝半个月的营业额，所有的推广出去的pv拿到淘宝上也许只是不到一年的销量。

（九）关于BMC模式下的行为有没有危害性

任何犯罪都归结到有没有社会危害性。唐庆南创新的这种BMC模式没有社会危害性，没有真正意义上的受害者。发挥团购价格优势。供货商向精彩公司、太平洋网让利，最终让通过太平洋网将利润让渡给消费者，四方（供货商、太平洋网、渠道商、消费者）各取所需，尤其是对渠道商和消费者而言，多消费、多推广就能享受更多的折扣优惠和更多的返利，自身利益最大化，也符合多劳多得的分配原则。阅卷时我们对外地一些渠道商印象十分深刻，他们据理抗争，哪怕是自己吃官司或是面临判刑也坚称自己没有受骗，认为公司合法，看好该种商业模式。凭良心说合格的渠道商可以回头，来去自由，通过自然消费能使保证金得到返还，没有侵犯到渠道商的财产利益，经营的模式也没有证据表明对国家或是南昌的经济、社会管理秩序造成冲击。而传销的受害者往往则上当受骗，遭受威胁或是人身受限制，结果是倾家荡产、血本无归，引发大量的社会稳定事件问题。

（十）BMC模式是创新型经营模式，需要合法引导保护

江西精彩公司创立迄今一直合法经营，公司创建登记合法注册的太平洋直购网目前正常在线运行， BMC开创电子商务新模式，为全国首家被人力资源和社会保障部授予“BMC电子商务师”培训考试机构，列为国家就业创业的重点项目。2008年12月成立的网站上线仅两年，有十万多合作渠道商遍布全国，月经营额突破两亿元人民币。这种商业模式与国家禁止的传销活动有明显的区别，这也与唐庆南先生的二十几年从警执法生涯和法律功底有关，他借鉴了合法直销的可取经验，摒弃了传销的欺骗性。运行中有些规则可以日趋完善，对于一些渠道商的一般违法行为，应当由工商行政管理部门予以行政处罚；若在渠道商有些行为中出现夸推广收入等欺骗、误导行为，应由先关部门行政处罚，而不是要累加把罪责都归咎于这种模式的创始人唐庆南先生，由数个渠道商的涉嫌行政违法直接推动出唐庆南先生行为涉嫌组织领导传销，这样违背《刑法》的谦抑性原则。

传销行为在很多高度发达的市场经济的国家都是合法行为，其实并不可怕，我们国家复关加入WTO承诺市场经济主体，在不仅的将来取消传销这个罪名只是时间迟早的问题。若干年后，回归头来看我们对唐庆南先生的抓捕和起诉是多么愚蠢的一件事情，这就向我们刚改革开放初期还在打击投机倒把罪，当时的认识差异和投机倒把最终被平反教训的道理与今天是一样一样的。

由于我们为被告作的是全案无罪辩护，因此对犯罪地位和量刑情节不作辩护。但是，对第二被告刘葆华和第六被告童年的认罪和表达投案意向问题，需要说几句。童年原是一直不认罪的。20天审讯后变得认罪。在法庭上，他表示，如果公司是犯罪的，他帮助公司进行了宣传、推广，以为犯罪了。如果公司无罪，他也不可能构成犯罪。刘葆华法庭上一直不认罪，但是又提出了想投案的愿望。这是矛盾的。原因是，一是他作为一个普通公民不知道法律概念，不能既无罪又有罪从轻；二是他被山东公安抓后，扣走了504万，认罪后没有判罪，释放，不了了之。这种驱利执法，让他误以为中国是没有法律标准的。法律是可以交易的。因为现实已经教育了他，他是实实在在碰到的。结果今年又被南昌公安机关抓捕，20万的劳力士手表和手机被扣，也不知去向，都不见记录，他想只有服软，才有可能减灾。因此，这两人的认罪，都不是他们的真实意思表示，是言不由衷的。现实教育他们中国的司法是容易被干扰扭曲的，他们没有办法，只想低头。

六、关于本案的程序和案外影响问题

（一）本案重复立案程序违法

1.本案立案受不正常因素影响

本案江西当地政法机关经过反复论证，一直认为BMC模式不构成传销行为。最后动手抓人，是因为全国各省渠道商出了一些问题，担心其他省的公安机关先动手抓人查封扣划财产，才匆忙立安抓人，将人和账户财产查封在南昌当地。BMC模式确实是在探索、打造消费者和经营者之间电子商务平台，与国家禁止的传销有着本质的区别。南昌市司法机关对这些区别，不是没有注意到，曾共同一致认定不构成犯罪。在案件再次立案遭到质疑时，有关侦查人员脱口而出：“再不动手，南昌“希的”（什么）东西都落不到！”正是有这种心理动机，有事没事先抓了再说。冻结了精彩公司在正常运营的11.5亿现金和广州等地的6亿多房产。阻击了其他省公安机关的查封扣划措施。因此这一立案动机就是有保持当地财产利益的目的，并不是因为确认了犯罪才立案。因为太平洋网购现在仍然一直在运营。

2.本案立案没有按照先行政后刑事的方法办理

国务院《禁止传销条例》规定先进行行政查处。（第十四条：县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，可以采取下列措施。第二十四条有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。　　有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。）先进行教育引导，（第五条：工商行政管理部门、公安机关依法查处传销行为，应当坚持教育与处罚相结合的原则，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。）才进行公安刑事追究。

（二）执法出尔反而没有合理的解释

在案证据显示，南昌市市一级的公诉机关依据南昌市市一级公安局对已被江西省政法委同意，报国家公安部经侦局的指导下，依据《刑事诉讼法》撤销的案件，又重新立案侦查材料，重新提起公诉，没有经过行政执法的告知和警告，直接逮捕起诉，程序不当。

（1）早在２０１０年６月，南昌市工商局认为唐庆南创办的江西精彩生活投资发展有限公司（以下简称：江西精彩公司）涉嫌组织领导传销活动，将案件移送南昌市公安局同年６月立案侦查五个多月，经过调查取证无法认定该公司商业模式有“骗取财物”的行为。在定性问题上，南昌市公安局邀请了南昌市中级人民法院、南昌市人民检察院、南昌市工商局、江西省公安厅经侦总队、法制处、江西省工商局公平交易局共同研讨。公、检、法三家一致认为这种经营行为不构成组织、领导传销罪。

（2）2011年7月，江西省政法委书面复函同意江西省公安厅《关于协调有关部门对江西精彩生活投资有限公司有关问题进行研讨定性的请示》中书面同意：南昌市公检法等政法单位认定不构成组织领导传销罪，撤销案件的正确决定。并报国家公安部经侦局同意，南昌市公安局2011年11月11日正式撤销了该案。

（3）在目前江西精彩公司经营模式没有变化，正常合法经营中，太平洋直购官方网在线运行中，在没有新事实，没有新证据的情况下，公诉机关对公司和网站创办人唐庆南先生以个人组织、领导传销活动罪提起公诉，程序违法是显而易见的。

显然，南昌市的公检法违背自己曾共同一致作出的不构成组织、领导传销罪的正确结论，出尔反而重新立案，办成这样影响巨大的案件，肯定是受到了案外力量的影响。到底是什么力量在影响了我们南昌的公安、检察两家又在违心的抓捕和起诉唐庆南等人呢？

审判长、审判员：

感谢法庭对本案进行了五天的扎实审理。我们认为法庭审理程序是公允、合法、严格的。我们希望本案的实体判决能够根据查明的真相，公正判决。

全国确有部分省市对与江西精彩公司合作的渠道商给予行政处罚甚至出现极个别地区大面积侦查抓捕渠道商的现象。这就更加需要南昌司法机关独立办案，面对全新的大家都没有经验的电子商务新事物，特别慎重，保护民营企业新型经营模式，不轻易动用刑法规范，来对付把不准的市场行为。

目前在河南驻马店和吉林极个别的地区出现了错捕、错判渠道商的案件。但是也有像我们江西政法委同意公安销案的案件，河南商丘梁园区法院解除查封裁定不认为是传销的案件。有的地区在观望南昌对唐庆南案处理的定性和处理结果。但遗憾的是，南昌没有能够坚持原先慎重研究过的立场，反倒是被外界的错误形势影响，重新立案，抓人，冻结财产。因为只有精彩公司所在地的南昌，才有可能真正查明BMC模式的真相，确定性质。

辩护人认为，在公司合法合规能正常经营，太平洋网站在线经营的情况下，公诉方指控唐庆南个人组织、领导传销活动，实际上是认为BMC这种模式，涉嫌利用新型电子商务平台从事传销活动，是不够慎重的。国家重视电子商务对中小企业发展起到的作用，大力扶持电子商务及其平台发展。我们却在这里审判探索改革的先锋，一种行业的带头人，这不是仅仅关乎唐庆南个人也关乎一种电子商务时代的新型创新，关乎地方经济的发展。因此我们期望法庭慎重合议，考虑我们的意见，判决本案各被告人不构成组织传销罪，对唐庆南无罪释放。同时我们也建议检察机关，撤回对唐庆南等人的指控，将案件由公安机关退给工商行政管理机关，由他们组织有资质认证机构对ＢＭＣ模式是否违法进行认证和监管，指导完善。

以上辩护意见，请法庭审查、采纳。

唐庆南 委托辩护人

京衡律师集团事务所

陈有西律师

王 军律师

2012年12月18-21日28日

王殿学律师、张雪峰律师：王力军被控非法经营罪一案

再审无罪辩护词（收购玉米经营）

尊敬的审判长、审判员：

被告人王力军非法经营罪一案，受被告人的委托，并受北京京师（天津）律师事务所和北京市京师律师事务所的指派，由王殿学律师和张雪峰律师担任本案辩护人。通过查阅案卷、会见当事人、进行充分的调查，经过庭审，辩护人认为：1、本案被告人无证收购玉米的行为，不符合犯罪行为的特征，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。2、并且，依据《粮食流通管理条例》（2016年2月6日修订）和《粮食收购资格审核管理办法》（国粮政〔2016〕207号）的规定，农民等个体进行无证收购玉米的行为，属于合法行为。3、故本案被告人应被判决宣告无罪。根据本案的事实和法律，现辩护人提出以上辩护意见的理由如下：

一、王力军无证收购玉米，没有社会危害性，不具有构成非法经营罪的根本前提

非法经营罪的认定需要以侵犯法益（具有社会危害性）为前提，“刑法之本质乃在于法益保护”。非法经营罪所意图保护的法益就是特定的市场经济秩序。在非法经营罪之认定中，必须考虑实质法益侵害性（社会危害性）。

（一）王力军无证收购玉米，没有侵犯“国家规定”保护的法益

《粮食流通管理条例》第一条规定，“为了保护粮食生产者的积极性，促进粮食生产，维护经营者、消费者的合法权益，保障国家粮食安全，维护粮食流通秩序，根据有关法律，制定本条例。”该条例在首条开宗明义地指明了其意欲保护的法益。《粮食流通管理条例》出台，主要是规范粮食流通秩序，如果购买者行为没影响粮食流通秩序，没恶意抬高价格，便没有违背该条例的实质精神。

王力军收购粮食之后，并没有进行囤积居奇、哄抬价格等行为等行为，没有危害到我国粮食流通市场秩序。被告人行为属于农民个体收购玉米卖给粮库的倒买倒卖行为，这样做等于在农民和国家粮库之间架起了桥梁，不仅没有破坏粮食流通的主渠道，反而有利于解决农民玉米卖粮渠道不畅的问题。

（二）王力军无证收购玉米，没有社会危害性，反而有益于社会

社会危害性，根据通说，应当注意以下三个方面：一是要用历史的观点看问题。社会危害性是一个历史范畴，现实社会条件的变化可能导致社会危害性的有无与大小也会随之变化。二是要有全面的观点。社会危害性是由多种因素决定的，衡量社会危害性的大小不能只看一种因素，应全面综合各种主客观情况。三是要透过现象看本质。有些表面违法的行为但在实质上是符合法律的精神的，这需要通过仔细研判。

粮食收购许可制，或许在“计划经济”时期，具有一定的合理性。但早在2004年“中央一号文件”就明确主张“国家将全面放开粮食收购和销售市场”；在2012年十八大报告中，中央明确指出要“让市场在资源配置中发挥决定性作用”；以的新一届政府，一再主张“简政放权”。目前全国粮食库存居历史最高点，突出表现为玉米阶段性供过于求，面对过剩的玉米市场，政府应鼓励市场收购，尤其是大额收购。国家粮食局调控司副司长罗守全在去年12月份指出：“我国玉米生产连获丰收，玉米阶段性过剩特征明显，主产区收储矛盾尖锐，中央和地方政府收储压力不断增加。”2016年，国家在内蒙古和东北三省按照“市场定价、价补分离”的原则，将以往的玉米临时收储政策调整为“市场化收购”加“补贴”的新机制，玉米价格由市场形成，供求关系靠市场调节，生产者随行就市出售玉米，鼓励各类市场主体自主入市收购。2016年的改革玉米收储制度，是党中央、国务院从推动“三农”工作全局，保障国家粮食安全大局，推动农业供给侧结构性改革做出的一项重要决策。在此背景下，继续设置收购粮食的高门槛准入资格，并据此判断社会危害性，显然不合时宜。

犯罪划分为自然犯和法定犯，自然犯本身就是反社会的，故对自然犯的成立不需要考察其违法性认识；但因为法定犯本身并不当然具有反社会性，只是国家基于行政取缔的需要，所以对于法定犯，行为人仅仅认识符合构成要件的事实还不够，还必须知道该事实为法律所不允许，即认识其违法性，否则阻却责任中的故意要件。王力军没有违法性认识，其不知无证收购粮食违法，故其没有非法经营罪的故意内容，缺乏构成犯罪的主观要件。（见王力军第1次讯问笔录P7、第2次讯问笔录P20、第3次讯问笔录P25-26、第4次讯问笔录P29）

即使无证收购粮食这一行为，为国家规定的某一条文所禁止，但这一条文已显然不合时宜，不仅与国家的宏观粮食政策相违背，也与《粮食流通管理条例》这一行政法规的实质精神不相符合。对于无证收购粮食，特别是对农民等个体无证收购粮食，在本质上是没有违反国家规定的，不但不是犯罪行为，也不是实质上的行政违法。

综上，从社会危害性的角度来看，王力军无证收购玉米，不仅没有社会危害性，反而对粮食收购和销售市场秩序是有益的，其不具有构成非法经营罪的根本前提。

二、王力军无证收购玉米，不具有刑事违法性，不具有构成非法经营罪的规范前提

犯罪是触犯刑法的行为，即具有刑事违法性。刑事违法性，是指违反刑法条文中所包含的刑法规范。刑事违法性这一特征是罪刑法定原则在犯罪概念上的体现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法时，才能被认定为犯罪。反之，某种行为虽然具有严重的社会危害性，但如果该行为没有触犯刑法，就不能把它作为犯罪处理。这是罪刑法定的必然要求。

（一）王力军无证收购玉米，不具有刑事违法性

1、现有的法律、司法解释对非法经营的规定中，并未禁止无证收购玉米

根据《刑法》第二百二十五条和截至2017年1月15日所有的非法经营罪相关司法解释，非法经营罪的犯罪构成，涉及的经营范围和客体一共有20种，具体包括：（1）违法专营、专卖物品；（2）违法经营许可证或者批准文件；（3）违法经营证券、期货、保险、资金支付结算业务；（4）违法经营危险废物；（5）非法贩卖麻醉药品或者精神药品；（6）非法经营药品或不符合药用要求的非药品原料、辅料；（7）非法生产、销售赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件；（8）非法生产、销售、使用“伪基站”设备；（9）以营利为目的，有偿删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务；（10）生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料或私设生猪屠宰厂（场）；（11）非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准；（12）擅自发行基金份额募集基金；（13）非法经营烟草专卖品；（14）非法使用销售点终端机具（pos机）等方法向信用卡持卡人直接支付现金；（15）擅自发行、销售彩票；（16）灾害期间，哄抬物价、牟取暴利；（17）非法生产、储运、销售食盐；（18）非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品；（19）非法经营国际或港澳台地区电信业务；（20）非法出版、印刷、复制、发行司法解释规定以外的其他非法出版物。

由此可见，无证收购玉米，不在以上法律、司法解释禁止经营的范围之内。

2、根据罪刑法定的刑法基本原则，无证收购玉米不应入罪

最高法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）第三条规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”最高法院在《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发[2014]27号）中强调：“坚持罪刑法定，确保无罪的非公有制经济主体不受刑事追究。准确把握立法精神，正确适用法律和司法解释，严格区分罪与非罪、犯罪与行政违法、犯罪与民商事纠纷。对非公有制经济主体在生产、经营、融资活动中的创新性行为，要依法审慎对待，只要不违反法律和司法解释的规定，不得以违法论处。违反有关规定，但尚不符合犯罪构成条件的，不得以犯罪论处。”不仅如此，最高人民法院在指令本案再审时也认为，“刑法第225条第（四）项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。”

由此可知，即使某一非法经营行为在具备社会危害性和应受惩罚性的前提下，但若这一行为并未被法律、司法解释所明确禁止，也不能将之作为犯罪处理。这符合罪刑法定这一刑法基石性原则。

（二）玉米不属于专营专卖之物，农民等个体无证收购玉米亦未违法

对非法经营罪兜底条款的解释，应坚持同类解释规则。非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一以兜底性条款，显然应和《刑法》225条第1项至第3项中“非法经营专营专卖物品、非法买卖经营许可证以及非法经营金融业务等”在行为性质特征、危害结果特征、行为与危害结果的关系特征等方面具有同质性。因此，根据《刑法》225条第1项至第3项中的规定，非法经营罪的行为对象只能是经营专营专卖的物品、服务。

2016年2月6日，国务院令第666号，修订了《粮食流通管理条例》第九条，将第一款中“取得粮食收购资格，并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，方可从事粮食收购活动”，修改为“依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动”。依此条例，非公司的个人收购粮食已不需要取得资格，这是新条例对个人收购粮食的限制条件的取消。因此，自2016年2月6日起，个人收购粮食已经不为“国家规定”所禁止，王力军作为农民收购粮食的行为，也非行政违法行为。但在2016年4月15日，王力军仍被临河区法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元，并退缴“非法获利”人民币六千元。

虽然按照《粮食流通管理条例》，公司经营者收购粮食需要具有资格才能进行，但是行政条例并没有将粮食归类为专营专卖物品。因此，粮食早已不属于专营专卖、限制买卖的货物、物品，也就不能适用于刑法第225条的启用条件。原审法院不但混淆了【农民等个体收购者】与【公司收购者】之间的区别，也混淆了【粮食收购要有资格】与【粮食是否属于专营专卖物品】二者之间的区别，进而混淆了合法与违法、行政违法与刑事犯罪的界限。农民等个体无证收购粮食是不但不是行政违法，更不是犯罪行为，原审法院以犯罪论处绝对是错误的。

2016年9月14日，国家粮食局出台《粮食收购资格审核管理办法》（国粮政〔2016〕207号），对《粮食流通管理条例》关于收购粮食资格的要求作出了进一步明确，其中第三条规定“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。”这不是国家粮食局对《粮食流通管理条例》的作出的修改，而是对其内涵的明确化和准确解读。

综上，根据现有的法律、司法解释，无证收购粮食不在非法经营罪的函射范围之内。并且，根据国家规定，农民等个体无证收购粮食亦非违法。王力军无证收购玉米，不具有行政违法性，更不具有刑事违法性。

三、王力军无证收购玉米，无应受惩罚性，不具有构成非法经营罪的责任前提

（一）非法经营罪的认定应考虑罪责刑相适应原则

作为《刑法》所明文确定的三大基本原则之一的罪责刑相适应原则，在非法经营罪认定中应当予以认真考虑。相较而言，非法经营罪是一个较为严厉的重罪。《刑法》225条规定，非法经营罪中“情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。”因此，在非法经营罪之认定中，如果不遵循罪责刑相适应原则，极易造成处罚方面实质的不公平。

即使无证收购玉米的行为，违反国家规定，并被司法解释规定为犯罪，由前所述，其社会危害性也不明显。其对社会造成的危害，与司法解释规定的非法经营危险废物、麻醉药品或者精神药品、烟草专卖品、禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等严重危害社会的限制、禁止流通物品，不可同日而语。

即使无证收粮扰乱了粮食正常流通秩序，从案情来看，王力军作为农民个体，将从散户手中收购的玉米陆续卖到当地粮库和淀粉厂，这种影响相对公司经营者进行的粮食收购数量来说，也微乎其微。况且，这种农民个体上门收购的价格并不高，其最大的优势在于灵活方便，无论对消费者还是粮农，都有所裨益，客观上对粮食市场并无害处，并不属于扰乱市场秩序，情节严重的情形。由工商部门进行处罚，更为恰当，而上升到刑罚的高度，则违背了罪责刑相适应原则。

（二）非法经营罪的认定应考虑刑法的谦抑性

根据刑法谦抑原则，绝不能将一般的扰乱市场经济秩序，和非法经营罪所意图保护的特定市场经济秩序混为一谈，更不能仅以某一经营行为在形式上违规，就将其想当然地作为非法经营罪处理。

基于刑法谦抑原则，在某种非法经营行为出现时，如果采用行政处罚的手段能够有效制约，则不必启动刑事程序来追究行为人的刑事责任。就本案而言，即便将王力军无证收购玉米被规定为非法经营的行为，但是持证收购粮食的政策也饱受诟病，难以得到有效执行。同时，更为重要的是，随着“国家将全面放开粮食收购和销售市场”，由农民等个体进行无证收购粮食的做法会越趋普遍。事实上，《粮食流通管理条例》于2016年修订之前，在粮食收购过程中，由粮农个体或集体自己组织进行收购的现象已经屡见不鲜。在此形势下，行政执法部门对此类案件都采取淡然处之的态度，公安机关将其认定为非法经营罪，不合刑法谦抑原则的精神，因而也难以令人信服。更何况在《粮食流通管理条例》于2016年修订之后，农民等个体无证收购粮食已为合法行为，不属于非法经营。对王力军启动刑事追诉，不仅违背了刑法谦抑性原则，更涉嫌违法。

综上，即便无证收购玉米是非法经营的行为，王力军作为农民个体进行的无证收购，也无应受刑事惩罚性，不具有构成非法经营罪的责任前提。

综上所述，本案被告人无证收购玉米，不符合犯罪的特征，其不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。并且，依据《粮食流通管理条例》（2016年2月6日修订）和《粮食收购资格审核管理办法》（国粮政〔2016〕207号）的规定，农民等个体进行无证收购玉米的行为，属于合法行为。因此，法院应宣判再审被告人王力军无罪。

辩护人请求法院对以上辩护意见予以采纳！

此致

内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院

辩护人：北京京师（天津）律师事务所律师王殿学

北京市京师律师事务所律师张雪峰

2017年2月13日

黄德启律师：韩某被控非法经营罪一案

一审无罪辩护词（销售圣经电子播放器）

尊敬的法庭：

上海市某某某律师事务所黄德启律师接受本案被告人韩某的委托，作为其第二辩护人，参加第二次庭审，经过法庭调查，依据事实与法律，发表如下辩护意见：

一、被告人韩某不构成非法经营罪

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

最高人民法院指导案例97号“王力军非法经营再审改判无罪案”的裁判要点有两条：“1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”

根据最高人民法院的司法指导精神，我们可以从以下几方面看出被告人韩某不构成非法经营罪：

（一）韩某不是经营行为的主体

本案所有证据均表明，案涉电子播放器的经营主体是深圳市某某某文化科技发展有限公司（以下简称“某某某公司”），韩某是某某某公司的前台兼财务，而这是任何一家公司正常运营都需要的职员，无论公司经营什么产品，也无论公司是否合法经营。因此，韩某履行职务的行为与某某某公司销售带有圣经相关内容的电子播放器没有必然的因果联系，韩某的供述也表明，她是在履职后才听别的员工说到公司曾因没有许可证而销售带有圣经相关内容的电子播放器被处罚过，且因年龄大不好找工作才继续履职，除了4000元的月薪，她并没有从案涉经营行为中获取利润。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也明确指出：“对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”可见，韩某对案涉经营行为在主观上并无故意，不能算是直接责任人员，不能成为非法经营的犯罪主体。

另外，本案中并无某某某公司的销售人员被追究刑事责任，如果从销售涉案产品中直接获取提成的销售人员都不需要追究刑事责任，作为月薪4000元的前台兼财务，韩某有什么必要追究刑事责任呢？

（二）某某某公司销售带有圣经相关内容的电子播放器并非“非法从事出版物的出版、复制”

本案证据显示：某某某公司的业务主要是销售电子播放器，在销售时，根据客户的要求，将客户提供的或网上下载的圣经相关内容写入存储卡，放进电子播放器一同交付给客户。可见，某某某公司的主营业务是销售电子播放器，装入载有圣经相关内容的存储卡只是其应客户要求交付电子播放器的附带行为，并不是其销售的客体。因此，某某某公司并无设立电子出版物出版单位或从事电子出版物出版业务的意图。

《电子出版物管理规定》第二条第二款规定：“本规定所称电子出版物，是指以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体，包括只读光盘（CD-ROM、DVD-ROM等）、一次性写入光盘（CD-R、DVD-R等）、可擦写光盘（CD-RW、DVD-RW等）、软磁盘、硬磁盘、集成电路卡等，以及新闻出版总署认定的其他媒体形态。”根据该规定，电子出版物上的信息是经过编辑加工的，电子出版物是通过播放设备读取的介质。而案涉电子播放器中的存储卡上的圣经相关内容是由客户提供或直接从网上下载的，没有经过任何编辑加工，电子播放器本身只是存储卡的播放设备而不是电子出版物。因此，某某某公司销售带有圣经相关内容的电子播放器并非从事电子出版物的出版、复制行为。

即便认定带有圣经相关内容的存储卡是电子出版物，但存储卡并非某某某公司的销售客体，而是附随着电子播放器交付的物品，而且装载带有圣经相关内容存储卡的电子播放器只占实际销售量的一小部分。因此，据以定罪的涉案物品应仅以带有圣经内容的存储卡为限，不应包括电子播放器。而本案中并没有对电子播放器与带有圣经相关内容的存储卡分别统计，也没有统计带有圣经相关内容的存储卡的具体数量，因此不能确定本案是否达到追究刑事责任的标准。

（三）某某某公司的经营行为没有扰乱市场秩序

本案证据显示：某某某公司的经营业务是销售电子播放器，顺便根据客户要求，将客户提供的或网上下载的圣经相关内容写入存储卡，放进电子播放器一同交付给客户。某某某公司的经营范围含有电子产品的销售一项，本案没有任何证据证明某某某公司销售电子播放器扰乱了市场秩序。被告人供述表明：本案四个被告人中有三位基督徒，某某某公司的客户也都是基督徒，某某某公司的经营者与从业者基于与客户共同的基督信仰，在销售电子播放器的过程中，为同为基督徒的客户提供信仰上的便利，在销售的电子播放器上装载带有圣经相关内容的存储卡，其目的并非在公开市场上面向不特定的社会公众销售，实际上也没有证据证明电子播放器上装载的带有圣经相关内容的存储卡侵害了某家出版单位的版权，因此，销售装载带有圣经相关内容存储卡的电子播放器也就不可能扰乱市场秩序，更不要说“严重扰乱市场秩序”了。

（四）销售装载带有圣经相关内容存储卡的电子播放器没有社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性

第一，本案没有任何证据显示，案涉电子播放器内装载的存储卡中的内容有任何违反中国宪法和法律的内容，或者有《出版管理条例》第二十五条和第二十六条禁止的内容，因此，其内容不具有任何违法性。另外，《圣经》作为人类历史最悠久、发行范围最广大的犹太-基督-伊斯兰宗教经典文献，承载着人类文明中的信仰、道德、法律等基本元素，对社会发展的贡献举世公认，《中华人民共和国宪法》第三十六条也明确保障公民的宗教信仰自由，因此，销售装载带有圣经相关内容存储卡的电子播放器没有任何社会危害性。

第二，《中华人民共和国宪法》第三十五条确认公民有出版自由，《出版管理条例》第五条也规定：“公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。”第二十三条也规定：“公民可以依照本条例规定，在出版物上自由表达自己对国家事务、经济和文化事业、社会事务的见解和意愿，自由发表自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果。合法出版物受法律保护，任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版物的出版。”中国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》第十九条之二也规定：“人人有自由发表意见的权利，此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”根据中国宪法、法律以及国际公约的规定，任何一个基督徒出版与《圣经》有关的读物，只要其内容不违反中国宪法和法律、不损害他人权利和利益，都应该受到法律保护和政府保障。因此，即便电子播放器内装载的带有圣经相关内容的存储卡构成“电子出版物”，其“无合法出版标注”也只是在形式上不符合《电子出版物出版管理规定》第二十一条和第二十三条规定的行政违法行为，而达不到刑事违法的程度，依该规定仅应由新闻出版行政部门责令改正、给予警告、可并处三万元以下罚款，而没有追究刑事责任的必要。在本案中，韩某只是某某某公司的前台兼财务，既未擅自设立电子出版物出版单位，也未擅自从事电子出版物出版业务，更未伪造、假冒电子出版物出版单位或者连续型电子出版物名称、电子出版物专用中国标准书号出版电子出版物，其行为根本不具有刑事违法性，因而也就没有刑事处罚的必要性。

综上所述，韩某作为某某某公司的前台兼财务，系出于基督徒之间的怜悯而被招聘从业，其不是某某某公司的主管人员，也未直接参与电子播放器的制作和销售，不符合非法经营的犯罪主体要件；其在主观上没有非法出版的故意，客观上也只是按照一个一般公司前台和财务的岗位职责要求填写发货单和记账，没有非法出版的行为，而且她在固定的月薪之外也没有从销售电子播放器的业务中获取额外的利益，其行为没有任何社会危害性，即或具有一定的社会危害性，也属“情节显著轻微危害不大”，依法不构成刑事违法，更没有刑事处罚的必要，因此不构成非法经营罪。

此外，深圳市作为比邻香港的特区，如果在本案中判定基督徒韩某因其任职公司销售装载带有圣经相关内容存储卡的电子播放器而构成非法经营罪，将会给国际社会以中国大陆没有出版自由和信仰自由的不良印象，不仅不利于依法治国宪政原则的实施，也不利于我国国际形象的维护，甚至也不利于拥有五十多万基督徒的香港树立对回归祖国的信心。因此，恳请法庭遵照最高人民法院的司法解释精神，对韩某慎重定罪。

二、即便被告人韩某构成非法经营罪，由于其系从犯且情节较轻、社会危害性较小，应当免除或减轻处罚

如上所述，韩某仅为某某某公司的一般职员，即便其构成非法经营罪，其按照一个一般公司前台和财务的岗位职责要求填写发货单和记账且仅有微薄的4000元月薪的行为，在本案中也处于次要的或辅助的地位和作用，依法属于从犯，且其到案后如实供述案件事实。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第3款、第5款第（1）项的规定，应当免除处罚或者减少基准刑的50%以上。

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条也规定：“宽严相济刑事政策中的从‘宽’，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。”本案中，韩某的行为明显属于情节较轻、社会危害性较小且主观恶性较小、人身危险性不大，恳请法庭本着宽严相济的刑事政策，即便认定韩某构成非法经营罪，也念其系从犯、情节较轻、社会危害性较小且如实供述、认罪认罚而对其免除或减轻处罚。

鉴于韩某已被羁押十个多月且端午节临近，如果法庭一定要对韩某科以刑罚，希望能在一年以下量刑且不再判处附加刑，以便其能在端午节回家与年迈的父母团聚。

以上意见，恳请法庭斟酌采纳。

辩护人：上海市某某某律师事务所

黄德启 律师

贾慧平律师：刘绍峰被控非法经营罪一案

二审无罪辩护词（食品生产经营）

尊敬的合议庭，尊敬的检察员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，我接受山西融融律师事务所的指派，本案上诉人刘绍峰的委托担任其二审辩护人出席今天的法庭。庭前本辩护人已会见上诉人三次，详细地查阅了本案的卷宗材料，刚才又参加了法庭所主持的庭审调查，对本案之案件事实有了非常充分的了解。现本辩护人依据刚才法庭调查所查明的案件事实，本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则发表如下辩护意见，希望得到法庭的采纳：

本辩护人的辩护意见分为两大部分：第一部分为定罪方面的辩护，第二部分为量刑方面的辩护。

辩护人的职责为有罪求情，无罪申冤，这是铁的原则，这个原则，不容任何人质疑。

第一部分，关于本案的定罪辩护意见，本辩护人认为，上诉人刘绍峰之行为不构成非法经营罪。

原审法院裁决上诉人刘绍峰的行为构成非法经营罪确属错误。

第一、由法律规定以及全案案件事实可见，非法经营罪系法定犯罪，非自然犯罪。

本罪的成立必须首先违反特定法之后，才能依据《中华人民共和国刑法》第225条的规定进行定罪处罚，这是基本原则。特定法在本案中指的是《中华人民共和国农产品质量安全法》。作为特定法的《中华人民共和国食品安全法》在本案中并不适用。一审法院适用《中华人民共和国食品安全法》的规定对上诉人刘绍峰定罪量刑确属错误。由刚才法庭调查所查明的事实可见，上诉人刘绍峰的行为并未违反《中华人民共和国农产品质量安全法》的相关规定。

第二、本案的核心问题是上诉人刘绍峰所生产经营的产品是否属于食品的问题。

本辩护人认为，上诉人刘绍峰所生产经营的产品如果属于食品，其行为就应当受食品安全法的调整，上诉人刘绍峰就有罪；如果上诉人刘绍峰所生产的并非食品而是初级农产品，上诉人刘绍峰就无罪。

导致今日上诉人刘绍峰身陷囹圄的最实质原因在于国家法律不完善，上诉人刘绍峰在经营鸭肉卷之时，国家法律正处于转型调整阶段。当然对于何为初级农产品、对于何为食品，直到今天，不管是国家司法机关还是执法机关还一致存在概念不清的问题。

经过本辩护人刚才对上诉人刘绍峰的法庭发问以及本案所有证据所证明的事实可见，上诉人刘绍峰为了依法经营，办理了营业执照、税务登记证、组织机构代码证、动物防疫条件合格证、并在河北省卫生厅办理了企业标准的备案等手续，可见，上诉人刘绍峰确实为合法经营进行了充分准备。

从目前控方的观点来看，上诉人刘绍峰被一审裁决有罪仅因其没有生产许可证。

从本辩护人法庭的发问以及本案证据所证实的案件事实可见，在案发当时，上诉人刘绍峰确曾就其生产加工鸭肉卷一事是否需要办理生产许可证向隆尧县、邢台市、河北省的各级机关反复咨询，后被告知确实不需要办理生产许可证。

虽然各个机关的工作人员的答复现在无据可查，但从目前上诉人刘绍峰所办理的各项手续可见，上诉人刘绍峰对于任何合法经营的证件都办，单单没有办理生产许可证，试想，上诉人刘绍峰如此做，又有何必要？

可见，上诉人刘绍峰被控非法经营罪一案确实是国家行政管理机关认为其生产的鸭肉卷不属于食品而不给其办理相关生产许可证，并不是上诉人刘绍峰有意逃避监管，拒不办理相关的生产许可证手续。

从国家法律规定可见，办理食品生产加工销售企业的营业执照时，必须先办理食品生产许可证，之后才可以办理营业执照手续，这是非常明确的事实。

本案中上诉人刘绍峰所开设的河北绿野农牧业开发有限公司的经营范围为农牧业种植生产、加工、销售，但在没有办理食品生产许可证的情况之下，工商管理部门却给上诉人刘绍峰办理了营业执照手续，反推可见，上诉人刘绍峰开设的河北绿野农牧业开发有限公司所经营的鸭肉卷以及鸭肉混合卷业务确实不属于食品，而是属于初级农产品。

从刚才本辩护人向上诉人刘绍峰的法庭发问可见，上诉人刘绍峰在办理河北绿野农牧业开发有限公司的相关营业执照手续之时，曾经反复与工商管理机关的人员声明，自己所生产的产品是鸭肉卷，工商管理部门告知，上诉人刘绍峰所生产的鸭肉卷并未改变鸭肉的物理和化学性质，鸭肉卷属于初级农产品，不需要办理食品生产许可证。

以上均是客观事实，本辩护人希望贵合议庭充分采纳本辩护人所提出的合理的正确的辩护意见。

第三、经过刚才本辩护人向法庭所提交的证据可见，上诉人刘绍峰是生产的产品确系初级农产品。

根据《中华人民共和国农产品安全法》第二条的规定，初级农产品指的是来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。

根据商务部2005年下发的《关于开展农产品连锁超市经营试点的通知》的附件可见，初级农产品确实包括本案上诉人刘绍峰所经营生产的鸭肉卷，该份证据，本辩护人已经向法庭提交，希望合议庭能给予采纳。

刚刚本辩护人向上诉人刘绍峰的法庭发问可见，上诉人刘绍峰所生产的鸭肉卷系购买丘县六合集团公司所生产的鸭产品，上诉人刘绍峰仅仅进行了速冻包装，之后由隆尧县动检所进行动物检验检疫，并加贴商品标识进行出售。

由此可见，上诉人刘绍峰的加工行为并未改变鸭肉的物理和化学特性，其生产的产品完全符合初级农产品的范围。

第四、上诉人刘绍峰的行为不符合成立犯罪的四个构成要件，尤其是主观不明知，其主观上不存在积极追求犯罪的主观故意。

在座的各位尊敬的合议庭和检察员，指控任何一个被告人有罪，必须证明其主观上具有过错，客观上造成了严重危害社会的后果，主客观一致方能定罪。

经过整整一个上午的法庭调查可见，在本案中，上诉人刘绍峰主观上并不存在实施犯罪的主观故意，上诉人刘绍峰的主观上并不存在犯罪动机与目的。

从上诉人刘绍峰办理河北绿野农牧业开发有限公司经营手续的所有客观证据足以证明，只要能办理经营手续的前提下均会办理相关手续，可见，上诉人刘绍峰确实不存在主观上的犯罪故意，由此可见，确实是代县相关司法机关对何为初级农产品与食品的理解错误而导致了本起冤错案件的发生。

本辩护人在此建议尊敬的合议庭，应向国家相关监管部门进行咨询，必要时可以专家论证形式对本案的定罪进行确证，做到不枉不纵，公正公平司法。

第二部分、关于本案上诉人刘绍峰的量刑部分的辩护。

依据最高人民法院司法改革的意见，刑事案件的定罪程序与量刑程序是相对独立相对分开的两个诉讼程序，刑事辩护律师的定罪辩护与量刑辩护亦可进行相对分开，辩护律师在定罪辩护过程中所提出的无罪辩护意见并不影响辩护人所提出的有罪的量刑辩护，两者并不矛盾。

第一、上诉人刘绍峰在本案中具有投案自首的法定减轻处罚的情节。

经过一上午的法庭调查可见，上诉人刘绍峰是在没有接到办案机关的电话通知之前就能自觉到山西省代县公安机关主动说明情况，并如实将本案的案件事实予以说明，直到今天的法庭庭审，上诉人刘绍峰均能够如实供述自己及其公司所实施的生产销售鸭肉卷的行为，虽然对其生产销售的产品数量不能非常明确的予以说明，但并不影响上诉人刘绍峰之行为成立投案自首情节。

刚才出庭的检察员也向法庭陈述，上诉人刘绍峰的行为确实属于投案自首，可以给予减轻刑事处罚。

依据最高人民法院以及山西省高级人民法院的量刑规范化意见规定，对于上诉人刘绍峰的投案自首情节，贵合议庭可以减少上诉人刘绍峰基准刑的30%的刑事处罚。

第二、本案中存在单位行为的可能。

依据最高人民检察院、公安部对非法经营罪立案追究刑事责任的标准，个人被控非法经营罪的立案追究刑事责任的起步为5万元，单位非法经营罪的立案追究刑事责任的起步为50万，情节特别严重，应当为150万起步。单位实施非法经营罪，非法经营数额在150万以下的，量刑幅度为五年以下。

从刚才本辩护人向法庭所提交的证据以及一审法院审判所查明的案件事实可见，本案指控上诉人刘绍峰的非法经营的行为显然并非个人所为，一审法院的判决亦认可上诉人刘绍峰以河北绿野农牧业开发有限公司名义所实施，但并未予以确认上诉人刘绍峰的行为属于单位行为。

由刚才检察员的陈述可证实一个客观事实，检察员同样认可本案确实存在河北绿野农牧业开发有限公司的经营行为，此为客观事实。

由此本辩护人认为，贵合议庭应当认定本案上诉人刘绍峰的行为属于单位行为，如此，上诉人刘绍峰应当被处五年以下的有期徒刑，一审法院判决上诉人刘绍峰八年有期徒刑明显畸重。

第三、本案的涉案数额存在不同版本，本辩护人认为，贵合议庭应当认定为77.42吨，而不是312.6吨。

经过一上午的法庭调查，本案涉案数额存在以下五个版本，一个是隆尧县动检部门的版本，是312.6吨的版本；一个是上诉人刘绍峰的版本，100多吨；一个是袁改东的版本，70多吨；一个是司机刘二国、王勇的版本，十几车，总数不明；一个是六合集团的销售票据，合计77.42吨；本案的涉案数额对于量刑至关重要。

从以上的以上五个版本可见，对上诉人刘绍峰最有利的为六合集团所出具的销售收据。

刑法谦抑性即是指当各种指控证据互相矛盾且存在对被告人有利的证据无法否定之时，应采信对被告人有利的证据。

经过刚才的法庭调查，上诉人刘绍峰供述，除在丘县六合公司购入鸭肉原料外，没有在其他公司购买过鸭肉原料。

从本案所有证据可见，并没有其他证据证实上诉人刘绍峰尚在其他处所购买过鸭肉原料。

在本案中，本辩护人希望法庭能本着刑法谦抑性原则，采纳丘县六合集团所出具的销售情况的数据，认定上诉人刘绍峰所经营河北绿野农牧业开发有限公司的经营涉案数额为77.42吨。

本辩护人认为，以77.42吨计算非法经营数额，77.42吨X1000公斤X2市斤X6元=929040元。由此可见，上诉人刘绍峰所开设的河北绿野农牧业开发有限公司的涉案非法经营金额不满100万元，根本不具备判处5年有期徒刑的“情节特别严重”的情形。

第四、经过整整一上午的开庭，上诉人刘绍峰确实无前科，本次犯罪属首犯，初犯，上诉人刘绍峰此次行为主观恶性不深，应得到贵合议庭从轻、减轻刑事处罚。

第五、经过一上午的法庭调查可见，上诉人刘绍峰确实办理了河北绿野农牧业开发有限公司生产经营所需要的各项证件，其并非积极地主动地追求犯罪结果的发生，其主观恶性不深，贵合议庭可以对上诉人刘绍峰从轻处罚。

第六、经过一上午的法庭调查可见，上诉人刘绍峰所生生产销售的产品主动接受隆尧县动检机构的动检，并在产品上粘贴标签，在标签上真实地标注了产品的配料、地址、联系电话、生产厂家，不仅方便消费者找到上诉人刘绍峰及其开设的河北绿野农牧业开发有限公司，而且也有利于执法机关进行执法监督，从这一点来，上诉人刘绍峰被判有罪确属冤枉，且此情节完全可以被视为贵合议庭对上诉人刘绍峰的从轻情节予以考虑。

第七、经过一上午的法庭调查可见，上诉人刘绍峰所生生产销售的产品之全部来源合法，均来自于全国著名上市企业六合集团，刚才上诉人刘绍峰也向法庭供述，六合集团所提供的产品原料具有防疫合格证、出库单，此其一；经过一年半的审判，我们也发现，上诉人刘绍峰所出售的鸭肉卷并未造成消费者人身伤害的后果，也就是讲，上诉人刘绍峰的行为未造成危害社会的任何结果，此其二，综合以上两点，上诉人刘绍峰的此种情节应被贵合议庭考虑为从轻刑事处罚的情节。

第八、经过一上午的法庭调查可见，上诉人刘绍峰在2013年3、4月间自动终止生产销售鸭肉卷的行为应当被视为自动中止犯罪的行为。

2013年3、4间，上诉人刘绍峰通过观看电视台所播放的节目得知，鸭肉卷可以被非法利用生产出假冒羊肉卷，之后上诉人刘绍峰立即停止了生产和销售鸭肉卷的行为，并将库存的部分鸭肉卷予以销毁，此为客观事实。

本案为侦查机关采取倒查方式所进行的调查取证，本案确实不存在上诉人刘绍峰所在公司生产的任何鸭肉卷物证，可见，上诉人刘绍峰的行为确属自动中止犯罪，此点辩护意见应由法庭予以采纳并对上诉人刘绍峰进行从轻刑事处罚。

综上所述，本辩护人认为，在定罪方面，上诉人刘绍峰无罪；在量刑方面，上诉人刘绍峰之行为应当视为单位行为，上诉人刘绍峰应当被处以三年以下的刑事处罚，甚至应当判处缓刑。本辩护人在此希望贵合议庭在查明本案事实的基础上，在综合评判本辩护人所提出的各项证据之基础上对上诉人刘绍峰做出公正合法的裁决。

此致

山西省忻州市中级人民法院

辩护人：贾慧平律师

二0一五年元月七日

雷大学律师：王某某被控非法经营罪一案

一审无罪辩护词（疫苗经营）

尊敬的审判长、审判员、陪审员：

受本案被告王某某家属的委托，陕西尊知律师事务所的指派，我担任王某某的辩护人。经过仔细阅卷、认真会见，经过刚才的庭审，根据《刑诉法》第三十五条规定辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。我现发表如下辩护意见意见：

王某某不构成非法经营罪，现分别从本案证据及实体方面分析如下：

一、证据方面：本案证据没有形成一个完整的证据体系，本案现有证据不能达到证明王某某构成非法经营罪

（一）本案有如下瑕疵证据，根据《最高院关于刑诉法司法解释》77条第80条的规定如不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

1.《刑事诉讼法的解释》第八十条规定 对被告人供述和辩解应该着重审查以下内容：（一）讯问的时间、地点，讯问人的身份、人数以及讯问方式等是否符合法律、有关规定。结合本案来看2016.5.6、5.10王某某的第三次、第四次讯问笔录；侦查机关讯问的地点均在“定边县治安大队办案中心”，然而2016年3月31日18时王某某已经进入看守所，并且没有离开看守所，怎么侦查机关能在“定边县治安大队办案中心”讯问被告人，明显是地点不符合的。

2.王某某的权利义务告知书；本案2016年3月30日已经以刑事案件立案，但办案机关告诉王某某的依然是“行政案件诉讼权利义务告知书”，侦查机关的侦查行为明显是违法的，也是严重侵犯被告人合法诉讼权利的行为。

3.《最高院关于刑诉法司法解释》第七十七条 证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；

（二）询问地点不符合规定的；

（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；

（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。本案中所有证人均以“行政案件诉讼权利义务告知书”告知证人诉讼的权利及义务，本案是刑事案件，应告诉证人刑事案件诉讼权利与义务告知书，侦查机关的这一行为明显是侵犯了证人的合法诉讼权益，属于瑕疵证据。

4.重庆某某生物制品股份有限公司（以下简称“重庆某某”）出具的2016.4.20《关于与定边县疾病预防控制中心业务往来的情况说明》；2016.4.20《情况说明》只有公司的盖章没有出具这两份《情况说明》的自然人签名，明显是瑕疵证据。

（二）本案大量存在没有证明能力的证据也就是没有证明资格的证据进入本案的刑事证据体系。

定边县食品药品监督局的对王某某；证人刘某某、马某某、高某某、杨某某、郭某某、赵某某调查笔录7份。

根据《刑事诉讼法》第54条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第65条规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；……”本法条规定行政机关在行政执法和查办案件过程中只有收集的客观证据可以作为刑事证据使用，言词证据不能作为刑事案件的证据直接使用。本案中大量使用定边县食品药品监督管理局的《询问调查笔录》这样的言词证据作为刑事案件的证据使用，是非法的，这些言词证据是没有证明力的，是不能进入本刑事案件案卷的。

根据《刑诉法》第五十三条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明；(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

开庭中，公诉人对以上瑕疵证据均不能补正，也没有作出合理解释的，这些有瑕疵的证据与没有证明能力的证据，均不能作为定案的依据。现本案定罪的证据不能形成一个完整的证据体系，达不到证明被告人王某某有罪的证明标准。

二、实体方面分析本案王某某的行为不构成非法经营罪

根据《刑法》第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

我们结合本案的事实及本案现有证据和法律规定分析如下：

（一）违法性：

1.行为主体方面：被告人王某某是重庆某某公司的业务经理，他的业务范围是在延安、榆林推广销售某某公司的疫苗，卷里有某某公司的两份授权委托书、劳动合同、证人陕西区域总经理王某的证言、证人刘某某、郭某某、杨某某等人的证人证言均能证明这一事实；还有2015年8月31日在定边县召开“定边县新生入托入学预防接种证查验工作培训会”，王某某在此次会议上就“AC群脑膜炎球菌（结合）b型流感嗜血杆菌（结合）联疫苗”的相关知识对参会人员进行了培训，并向定边县疾控中心提供了某某公司全套的资质文件；王某某的名片；从榆阳疾控中心运输到四个卫生院都是和某某公司的司机钟某一起运输的；并且王某某从榆阳疾控中心向定边疾控中心调货时还向王某汇报过这件事，王某的证言也证明他知道这件事。均能证明王某某的行为主体是重庆某某的业务员，是行使职务行为的主体。

2.行为方面：以重庆某某名义从榆阳疾控中心退了400支疫苗，和重庆某某的司机钟某一块开着重庆某某陕西区域总经理王某的车，给王某汇报此事，将400支疫苗运输到定边疾控中心，然后又送到定边的四个卫生院。这个行为完全是王某某在行使作为一个重庆某某的业务员的职务行为。

3.从结果上来说，首先，王某某以严格的冷藏箱加冰排的方式运送的是重庆某某的合格产品至今未造成危害后果，以后也不会造成任何危害后果。其次，这种疫苗在全国范围内只有重庆某某一家唯一在生产销售，在定边地区销售更具有唯一性，定边疾控中心也是第一次销售这种疫苗，根本没有形成这种疫苗的销售市场，王某某的销售行为不会扰乱该疫苗销售的市场秩序。

（二）主观方面：

1.目的：本罪以非法经营为罪名，本罪是从79刑法中的“投机倒把罪”演化而来，虽然条文中没有写以营利为目的，但是实际上应该是要以盈利为目的的。结合本案来看，王某某没有盈利的目的，该疫苗公司全国统一以每支199元，重庆某某也是以每支199元的价格供给榆阳区疾控中心，王某某从榆阳疾控中心调到定边疾控中心是199元的价格，供给四个卫生院也是199元的价格，价格一直没有变动，可见王某某没有盈利的目的，事实上也没有盈利的可能。

2.动机：通过刚才的庭审，王某某只是为了完成公司交给的任务，因榆阳区疾控中心2个月注射20支疫苗，被告人怕疫苗过期，给公司造成损失，根本没有获取个人利益的动机。

综上：王某某通过定边疾控中心向四个卫生院销售疫苗的行为是职务行为，王某某的调货行为确实是违反了重庆某某的内部规定，但违反公司规定的行为并非就是犯罪行为。

三、本案与山东庞某疫苗案有本质的区别，主要有以下三点区别

1.身份：庞某原为医院药剂师，看到二类疫苗赚钱，就大肆从疫苗生产厂家和批发商处个人购买，然后转卖牟利，纯粹是以个人身份非法经营疫苗。王某某是以公司业务员的身份在公司划定的延安、榆林区域推广销售疫苗，只是作为业务员，违反公司规定进行了调货，不存在以个人经营的行为。

2.违法行为及后果：庞某经营活疫苗没有严格按照疫苗的保管运输规定，运输销售疫苗，造成活疫苗死亡，给接种人员造成严重后果。王某某严格按照公司规定以及疫苗运输的规定运输疫苗，没有造成疫苗的变质，也没有给接种的人造成任何后果。

3.动机与目的：庞某纯粹是为了个人获利，以2.6亿元购进疫苗，销售金额高达3.1亿元。而王某某没有从中获得分文利润，还要赔着运输费用。

所以，我们不能因为被舆论吵的很热“山东疫苗案”的发生，遇到涉及疫苗的案子就“谈虎色变”。国家对疫苗市场的整顿对我们每个人来说都是一件幸事，但我们决不能以国家整顿疫苗市场为名而忽视个案的公正。在今日司法改革的形势下，在法官终身负责制的要求下，本辩护人深知各位法官个人承担的责任越来越重大。希望本案能得到公正的处理，使法律回归法律的本位，能严格按照刑诉法的证明标准衡量本案是否够罪的标准，不要过多的给法律掺杂进政治和非理性的民意。希望法庭依据本案事实给王某某作出无罪判决，我们法律人应恪守法律的底线，保护不应受到刑事追究的人的合法权益也是在保护我们自己的合法权益。本案能得到公正处理，也能给公众正确认识法律和认识疫苗作出历史的贡献。

四、关于本案的量刑

2013年《刑事诉讼法》修改后，定罪和量刑成为庭审的两个环节，我对本案量刑发表如下意见：

1.被告人具有自首的情节，应减轻处罚。

根据《刑法》第六十七条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人构成自首。

2.被告人是初犯、偶犯应酌定从轻处罚。

3.被告人在被抓获前是预备党员，一贯表现良好，应从轻处罚。

4.被告人认罪态度好，应从轻处罚。

5.被告人家庭情况，上有年迈的父母，母亲常年多病，下有两个年幼的女儿。被告人是家庭的主要劳动力，法庭应从轻处罚，不使他的家庭造成更大的损害。

我发表的量刑意见绝不是认为被告人的行为构成非法经营罪。

综上所述，本案被告人的行为是职务行为。被告人的调货行为确实是违反了重庆某某的内部规定，但违反公司规定的行为并非就是犯罪行为。希望法庭能公正判决。

我的辩护意见就发表到这里，望合议庭合议时予以考虑。谢谢

辩护人：陕西尊知律师事务所

雷大学 律师

2016年7月21日

徐昕律师：蔡晓伟被控非法经营罪一案

二审无罪辩护词（期刊出版）

尊敬的审判长、审判员：

指控和一审定罪的事实：一是将重庆吉考科技有限责任公司（下称吉考公司）代理重庆维普资讯有限公司（下称维普公司）征稿、收取版面费的行为，认定为有社会危害性，千方百计定罪；二是将一对一向作者赠送纸质版电子期刊的行为，错误认定为出版，进而认定非法经营罪。这明显是将两个合法合理合情的行为错误定性。本案无罪理由充分，一审判决不仅认定事实错误，更违反了《宪法》第35条，侵犯了公民的言论和出版自由。

九江蔡晓伟案可用以厘清出版、发表文章、协助发表等行为的法律边界，是一起具有宪法意义的案件。以往类似案件的意义未被发掘，由此本案可谓中国出版自由第一案。

一、重申出版自由

（一）出版自由包括出版“粗制滥造、水平低劣”甚至“错误”观点的自由

宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。出版自由是《宪法》规定的公民的基本权利，出版自由包括公民发表“粗制滥造、水平低劣”文章的自由，也包括发表“有错误观点”文章的自由。正如约翰·弥尔顿在《论出版自由》中指出，“书籍就像酒和肉一样，有些是好的，有些是坏的。最好的书在一个愚顽的人心中也并非不能用来作恶。坏的书籍对一个谨慎而明智的人来说，在很多方面都可以帮助他善于发现、驳斥、预防和解释。一切看法，包括一切错误在哪，不论是听到的、念到的还是校勘中发现的，对于迅速取得最真纯的知识来说，都有极大的帮助。”自由出版，才能发展学术、发现真理。

出版自由还能监督政府及公职人员的权力行使。詹姆斯·麦迪逊就曾说过，“言论和出版自由，乃是共和政体最坚实的守护者。”出版自由的意义佐证了出版自由的珍贵和作为宪法权利的神圣不可侵犯。

但一审判决认定，“使大量粗制滥造、学术水平低劣的所谓论文以非法方法得以出版、发行，严重违背了出版活动传播和积累有益于提高民族素质、有益于经济发展和社会进步的科学技术和文化知识等宗旨，严重扰乱了出版市场秩序，具有社会危害性，依法应当予以惩处。”这是对出版自由的错误认识，违反了宪法。

即使发表“粗制滥造、水平低劣”的文章，甚至发表“有错误观点”的文章，也属于公民的自由。谁有权力评价“粗制滥造、水平低劣”？当然不是法官，而是广大读者、学术同仁、学术市场，最终可能需要由时间和历史来评判。谁来评价错误？评价错了怎么办？二审出庭检察员的观点虽然错误，但辩护人坚持“我可以不认同你的观点，但我会誓死捍卫你的发言权”。多数人的意见也不一定是对的，列宁就说过“真理往往掌握在少数人手中”。

因此，如果不允许表达“粗制滥造、水平低劣”乃至错误的观点，言论、出版自由将受到极大的压制。

（二）法院无权认定涉案期刊内容是否低劣

第一，法院进行学术评价超越了司法权的限度，是越俎代庖，而且也没有能力评价期刊学术水平的高低。

第二，即便是错误的思想、无用的观点，公民也有权表达。就算发表的论文粗制滥造、学术水平低劣，也谈不上违背出版活动的宗旨。只要不违反法律的强制性规定，公民拥有表达自由。没有一条法律规定出版、发表的言论必须是“有用的”、“正确的”。正确与错误、高端与低劣不属于司法判定的范围。按一审判决的逻辑，将出版刊物的内容划分优劣，就相当于对公民的言论划分优劣等级。出版的宗旨在于表达思想，只要是人们合法自由地表达思想就符合出版的宗旨，否则如果以所谓抽象的标准作为能否出版的根据，只会钳制思想的表达，阻碍学术的发展，导致学术和思想的萎缩，窒息真理。

（三）出版自由是宪法权利，不违法即自由

《宪法》第35条规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。因此，合法出版物受法律保护，任何组织和个人不得非法干扰、阻止、破坏出版。只要不违反宪法和法律，公民就可以行使出版的权利。涉案期刊的内容既不违反《出版管理条例》第25条，也不属于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《非法出版物解释》）第1条至第11条所规制的非法出版物。第11条规制的行为必须与前10条具有相当性，否则，这一兜底条款极易扩张非法经营罪的范围。

本案的电子期刊及赠送作者的纸质版不仅无害，反而有益。第一，论文内容没有危害国家安全、民族团结、社会公序良俗或者严重侵权；第二，促进了学术繁荣；第三，给各行各业的学术研究者和爱好者提供了发表论文、进行学术交流的机会和平台；很多人真的想发表文章，却苦于没有发表的渠道，而吉考公司为之提供了平台，帮助他们实现了表达自由。例如，很多中小学老师在电子期刊《教育》上发表文章，我不相信他们发表的文章有社会危害性，相反爱思考的老师胜过不爱思考的人；第四，打印电子期刊成纸质版后赠送部分特定作者，数量较少，系一对一赠送，也没有公开传播，没有任何社会危害性。

（四）依一审判决逻辑，维普公司构成共犯，倘若追究将大大限制出版自由

上诉人的行为，维普公司知情且参与，无论是吉考公司和维普公司之间的合作协议，还是维普公司出具的《关于连续型电子期刊的自查报告》都证明了这一点。

一审判决也认为，“本案一定程度上是维普公司放任造成”。依照一审判决的逻辑，维普公司构成共犯。为什么不追究维普公司及相关人员的责任？因为，维普公司在国内文化出版行业名列前茅，在文化市场上有一定地位。如果江西公安追诉，不仅可能导致一家优秀的科技公司倒闭，严重背离中央保护民营企业的政策，也可能使得维普网这样一家全球著名的综合性文献服务、数字出版网站倒闭，大大削减公民的出版渠道，限制出版自由。当然现在还没有追究，但按一审判决的逻辑，必须追究，否则就是九江公检法涉嫌徇私枉法。

二、协助发表，是保障言论和出版自由的合法手段

审判长在庭审时多次问各上诉人，收取版面费是否有依据？当然有依据。但其实并不需要依据，收取版面费属于私权范畴，法无禁止即可为。一审判决将吉考公司代理维普公司征稿、收取版面费的行为，认定为有社会危害性，进而认定为犯罪，既损害了吉考公司协助发表的正常经营行为，也削减了维普公司的出版自由，更限制了公民的言论和出版自由，使一些希望发表但没有发表渠道的公民无法行使宪法赋予的言论和出版自由的权利。

（一）收取版面费是行业惯例，没有社会危害性

国际知名科技期刊收取版面费的情况并不鲜见。如三大刊之一的《Cell》版面费约5200＄，四大医学期刊中《NEJM》版面费2000＄，《Lancet》版面费5000＄，《JAMA》版面费3000＄，《BMJ》版面费2500＄……有研究指出，仅国人发表SCI顶级刊物《Nature》子刊《Scientific Reports)》，2017年就从中国收取了7000多万元人民币的版面费（徐飞：《警惕资本与科学的零和博弈》，《科学与社会》2019年第1期）。

国内期刊版面费的由来，可追溯到《中国科学技术协会关于建议各学会学术期刊收取版面费的通知》（【1988】科协学发字039号），该通知提出鉴于各学术期刊编辑部财政负担很重，为了减轻经济负担，保证期刊稳定出版，建议各学会学术期刊收取版面费。此举成为国内期刊收取版面费的开端。此后，1990年能源部、水利部《水利电力系统自然科技期刊管理办法》，1991年《中国科学院科技期刊收取发布费暂行办法》等都对学术期刊收取版面费给予了支持。1994年全国政协八届二次会议上，4位科学家联名提交《建议允许科学技术期刊酌情收取版面费案》，国家科委办公厅答复“同意这种合理收费的作法”。2002年财政部、国家自然科学基金委制定的《国家自然基金项目资助经费管理办法》将“论文版面费”视为“科研业务费”，列入支出预算范围。辩护人以“版面费报销”作为关键词进行搜索，各大学关于版面费可以报销的通知不胜枚举。2006年，财政部、国家税务总局发布《关于宣传文化增值税和营业税优惠政策的通知》将“版面费”纳入征税范围。

有研究指出，中国学术期刊中收取版面费的占99%（李桂丽等：《学术期刊版面费问题的经济学思考》，《西北农林科技大学学报·社会科学版》2007年第6期）。普遍收取版面费的主要原因是，学术期刊经费短缺，难以盈利，为了生存，不得“以刊养刊”。如果完全禁止收取版面费，势必会有大批学术期刊停刊，反而会侵犯出版自由，危害学术和社会。

社会危害性需要有充分的证据予以证明，检方没有任何证据证明上诉人的行为产生了何种具体的社会危害，相反，辩护人列举了协助发表的种种益处。本案没有社会危害性。

（二）吉考公司与维普公司是合作关系，维普公司授权吉考公司以其名义代为征稿、宣传，协助公民发表文章

本案电子期刊版面合作协议的实际签约和履行主体是吉考公司与维普公司，全案体现的是公司意志，而非蔡晓伟等个人的意志。依一审判决的逻辑，本案应构成单位犯罪。非法经营罪中，单位犯罪和个人犯罪的定罪量刑的标准不一，一审判决错误认定本案为个人犯罪，导致吉考公司与维普公司之间的合作关系未被认可。

吉考公司并非涉案连续型电子期刊的出版单位，维普公司才是经过国家新闻出版广电总局批准许可的出版单位。《征稿服务合作协议》明确约定，吉考公司负责合作期刊的宣传、征稿、初审等工作，维普公司负责所有合作期刊的终审、排版、印刷、收录上网等工作。双方的定位明确。

两个公司的合作合法合规，维普公司并没有出售、出租或以其他形式转让刊号，没有违反《出版管理条例》第21条。本案明显区别于私自设立期刊社，在没有刊号、没有审批的情况下擅自征稿、编辑成册后出版发行的情形。《出版管理条例》也没有要求维普公司必须自行设立所谓“编辑部”，而不可以和其他单位或个人合作征集、审查论文。吉考公司在对外宣传、征稿、初审并帮助作者将稿件交给维普公司终审并由其出版的过程中，收取一定的服务费或版面费，是行业惯例，无非厚非。

（三）吉考公司并不是出版单位，维普公司才是合法的出版单位

根据合作协议，吉考公司虽然负责涉案电子期刊的征稿、初审，但吉考公司并不能直接将论文稿件上传维普网，也不能直接生成某一期电子期刊，更不能直接在网络出版发行，而必须通过维普公司终审（包括形式和实质审查，如论文重复率检测、论文有无危害国家安全等严重违法、侵权的内容）之后，由主办和出版单位维普公司将之出版发行。重庆市文化委等主管部门也已确认维普公司才是涉案期刊的出版单位，行政处罚也只针对维普公司。吉考公司并非出版单位，仅仅是根据合作协议向维普公司提供拟出版的论文而已，该行为明显不属于出版活动。

（四）吉考公司设立的“编辑部”不是出版单位

一审法院以吉考公司设有“编辑部”，而《出版管理条例》也规定“编辑部”属于出版单位。一审判决望文生义、简单思维，将彼“编辑部”认作“编辑部”，做形式认定。仅看到了二者都有征稿、审稿的特征，却故意回避前者并无独立出版发行期刊的资质和行为，后者才有独立出版发行期刊的资质和行为。

认定涉案的所谓“编辑部”是否是出版单位，不能看其名字是否叫“编辑部”，也不能仅仅因为其有征稿、审稿活动便将其认定为出版单位，而必须实质地判定有无从事出版活动。上诉人的行为显然不是出版。否则，各高校的学生编辑部，江西高院《红色天平》编辑部，辩护人中学时担任过主任的诗刊编辑部，小学生的《红领巾》编辑部，统统都是出版单位，明显荒唐。

二审检察员反复提到编辑部印章，这能证明什么？印章能赋予吉考公司出版单位的资质吗？是不是出版单位要看期刊最终是谁出版，而不是印章。我的助理肖之娥刻了一个“无罪辩护专用章”，本次开庭前就盖章出征，这和出版有何干系？

三、一对一赠送电子期刊纸质版，是协助发表的行为，不属于出版

一审最核心的定罪理由是，吉考公司一对一向作者赠送了纸质版电子期刊。但这属于协助公民发表文章的行为，明显不属于针对不特定公众的公开传播的“出版”。

（一）出版是针对不特定公众的公开传播活动，而涉案期刊属非公开的一对一赠送

出版，是指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行、公之于众的行为。吉考公司在论文出版后，应部分投稿人的特殊要求，将该期电子期刊打印成纸质版邮寄给论文作者的行为，完全不符合出版的特征。

第一，吉考公司并不是将所有的电子期刊印刷成纸质版，只是应部分有需要纸质版的投稿人的要求，才打印纸质版电子期刊定向寄送，而且限定本数，一般只寄送1本。

第二，纸质版的电子期刊并不是公开对公众发行、传播，仅寄送部分需要纸质版的特定投稿人。

第三，吉考公司的主观目的不是为了将电子期刊出版物复制传播，而是提供给部分投稿人存档或纪念。

（二）一审判决的认定理由完全错误，逻辑难以自洽

一审判决书认定：被告人虽仅将编印的纸质期刊邮寄给作者，但对于收到期刊的作者来说，其还能够阅看到该期刊中其他作者的论文。而相对于论文作者而言，其他能够阅看到其论文的人，就属于不特定对象。本案涉案期刊中，大多期刊每期的论文数量达数百篇，这就意味着通过被告人的编印、邮寄行为，有数百名不特定对象能够阅看到某位作者的论文，一定程度上起到了传播效应。

这是典型的偷换概念。北京理工大学司法研究所前不久组织了庭审直播研讨会，律师、法官、检察官、学者参与，会后做成纸质的会议材料寄送给参会人员，也寄给最高人民法院，拿到册子的人也能看到别人的发言，最高人民法院的领导也能看到其他人的发言，这难道也是向不特定人发行和出版？不特定，是相对于特定而言的，吉考公司一对一赠送的行为，明显是特定，而非不特定。相对于涉案电子期刊在网上对所有人公开而言，一审判决所指“传播效应”根本不值一提。

一审判决书的逻辑也导致公开发行和内部发行毫无区别。《期刊出版管理规定》第4条：“期刊发行分公开发行和内部发行。内部发行的期刊只能在境内按指定范围发行，不得在社会上公开发行、陈列。”按一审判决的逻辑，内部发行的刊物也能看到其他作者的论文，“有数百名不特定对象能够阅看到某位作者的论文，一定程度上起到了传播效应”，也属于公开发行。如此一来，公开发行和内部发行的概念区分将不存在。

四、蔡晓伟等人不构成非法经营罪

（一）没有非法经营行为

为了限制公民的言论和出版自由，出庭检察员利用口袋罪的兜底口袋，非要将蔡晓伟等人定罪。非法经营罪原本就是口袋罪，检察员还认为要适用《非法出版物解释》第15条的兜底条款，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”用兜底条款、兜底罪名给被告人定罪，足见本案定罪根基之不牢靠。即便适用该条款，吉考公司一对一给作者寄送电子期刊纸质版的行为也不属于出版，其征稿、审稿行为得到了有资质的出版单位维普公司的授权，完全合法，不属于非法经营行为。而且，吉考公司的行为也不能直接给蔡晓伟等个人定罪，要严格区分单位意志与蔡晓伟等个人的意志。

（二）涉案电子期刊纸质版不是非法出版物

1、没有出版，如前所述，涉案电子纸质版并未对不特定公众公开发行，根本不属于出版物，更谈不上非法出版物。

2、鉴定违法，不得作为定案的根据

国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心出具的鉴定书，九江市文化广电新闻出版局对修水县公安局送检的纸质样本出具的鉴定书，均有严重违法。

（1）没有鉴定人签字，没有机关负责人审核签发

《出版管理行政处罚实施办法》第29条规定，“非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机关和鉴定人员作出，违禁出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关作出。鉴定书由两名以上鉴定人签名，经机关负责人审核后签发，加盖新闻出版行政机关出版物鉴定专用章。鉴定中遇有复杂、疑难问题或者鉴定结论有分歧，或者应当事人申请要求重新鉴定的，可以报请上级新闻出版行政机关鉴定。”《新闻出版署出版物鉴定规则》第11条规定，“鉴定书由鉴定人签名，经司负责人复核后呈报主管署领导签发，加盖“新闻出版署出版物鉴定专用章。”但本案中，两份鉴定意见均没有鉴定人签字，也没有机关负责人审核签发的证据。

（2）鉴定机构没有鉴定资质

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条、第3条、第6条、《司法鉴定机构登记管理办法》第5条、第22条的规定，国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心和九江市文化广电新闻出版局必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。但两者均无《司法鉴定许可证》，也不在司法鉴定机构名录中，不属于登记在册的鉴定机构。

原新闻出版总署自行制定的《新闻出版署出版物鉴定规则》第6条第2项规定，“非法出版物由发行司负责鉴定”，而不是由作为事业单位的国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心来鉴定。

（3）鉴定过程、方法缺失，不符合鉴定意见的形式要求

鉴定过程和方法缺失的原因在于，鉴定机构根本无法对委托鉴定的样本做出鉴定。因为涉案的电子期刊纸质版，内容明显不违反法律规定，其构成非法出版物的唯一情形便是未被准许公开发行而公开发行。但委托鉴定的样本是否公开发行，需要侦查机关调查确定，而非鉴定所能得出。

综上，本案鉴定意见违反《最高人民法院关于适用