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广东惠阳“许霆案”的刚柔并济

刑事法官需要根据自身对法律的理解、思考，对疑难个案作出符合法理和情理的判决，用法官审判技能的柔性弥补法律刚性的不足。

社会经济、科技发展日新月异，其变化也产生了许多新的法律关系和新类型案件，因ATM机出现故障而引发的几起“许霆案”就是这种变化带来的。这些新类型案件大多都有一个共同特征，即案件当事人的行为在形式上同时符合民事法律关系构成要素和刑事犯罪构成要件，从而在民事与刑事边缘区域发生了交叉，这种交叉产生的模糊性，使得对该行为是刑事犯罪还是民事违法抑或是合法行为的界定成为司法实务中的难点。刑民交叉可以归纳为四种：刑事犯罪与民事侵权行为交叉，如侵犯财产犯罪与财产侵权行为的交错；刑事犯罪与民事违约行为交叉，如合同诈骗罪、强迫交易罪等，在认定行为人的行为构成相关犯罪的同时，也伴随着行为人不履行合同约定义务的行为；刑事犯罪与不当得利、无因管理的交叉，犯罪行为与不当得利、无因管理的交叉主要集中于盗窃罪、侵占罪等侵犯财产罪的认定中，惠阳“许霆案”就是属于这种；犯罪行为与民事合法行为的交叉，实践中存在着如企业融资与非法集资、委托理财与行贿受贿的区分。在审理上述案件的过程中，一些法官存在着“刑事案件依刑法来审理”、“民事案件用民法来解决”的思维方式，这实质上是对刑法功能与性质认识的偏差。刑法作为其他法律的保障法，与其他部门法之间具有紧密的联系，这种联系与民法之间尤为明显。而任何一个刑民交叉案件都是以民事关系的存在为基础的，如果在刑事审判中摈弃对民事法律和民法理论的运用去审理这类案件，必然会遇到瓶颈，其判决结果也很难让人信服。因此，这种思维方式亟待改变，而惠阳“许霆案”的判决树立了这种改变的良好模本。

首先，在刑民交叉案件中对行为的定性，不能简单套用刑法分则中的犯罪构成要件，而是要适当运用民法对相关行为要件的界定。如刑法中的财产犯罪大量涉及物权和所有权理论，因此在对有关财产犯罪问题进行分析时，就必须先求诸于民法中的规定。例如网络虚拟财产是不是盗窃罪的对象，这就需要判断涉案的网络虚拟财产符不符合民法上对财产的定义。再以惠阳“许霆案”为例，判决书详细阐释了ATM机与银行的关系，引用民法通则第九十二条对不当得利的界定，并以“不当得利本质上属于事件，作为事件，应当与获利人的意志无关，不以获利人有行为或识别能力为前提，不是由获利人的意志决定而取得”的进一步陈述，表达了审判者从民法理论上对“不当得利”的理解，从而以说明他们认为被告人在发现ATM机存在故障后的后续交易不构成民法中的不当得利，其行为存在明显的非法占有的故意，并且具有社会危害性，继而将被告人的行为引入刑法评价的范畴，这是非常有说服力的。

其次，在刑民相冲突时要善于运用目的解释法。作为私法的民法，其主要目的是确认主体的权利，恢复和补偿被侵害的权利。作为公法的刑法，其主要目的是对社会秩序的维护，制裁和预防危害社会行为的发生。刑法与民法中经常涉及同一法律概念，或者表述的客观行为特征存在着形式上的相似性，这种交叉状态下，就要使用目的解释法进行分析，这也是对刑法介入民事纠纷应当控制在何种程度的一种有效控制。例如民法中的“占有”是指占有人形式上合法的对财产予以明确、持续稳定的实际性的控制与支配，其目的是对合法占有的保护、公示。而刑法中的“占有”关注的是财物为人控制支配的事实和财产的经济价值性，其目的是为了维护社会秩序。因此民法上被保护的占有刑法肯定会保护，但刑法保护的占有又不一定以民法上的认可为前提。还有，如在不合法收养关系中，收养人与被收养人彼此是否是家庭成员，涉及到收养人的虐待行为是否构成虐待罪，这就要从刑法设置该罪的立法目的去考虑，而不是仅根据民法上对家庭成员的定义而做认定了。

法律必然要对新出现的法律关系予以评价，或保护或制裁。但法律是滞后的，尤其是刑事法律较之于其他法律，滞后性更明显，这就需要刑事法官关注这种变化在民事以及其他法律中的反映，根据自身对法律的理解、思考，对疑难个案作出符合法理和情理的判决，用法官审判技能的柔性弥补法律刚性的不足。