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图一：2012年-2015年案件数量图增长（单位：件）

图二： 2015年案件审理情况图（单位：件）

核心提示：为依法规范担保公司担保行为，合理认定担保公司追偿范围，安徽省宣城市中级人民法院成立课题组，对2012年至2015年宣城中院审理的担保公司追偿权纠纷一审案件进行统计和调研，梳理担保公司在担保、追偿过程中存在的问题，提出完善的建议。

一、案件的审理情况

2012年至2015年，宣城中院共审理此类一审案件126件，其中2012年10件，2013年24件，2014年35件，2015年57件（见图一）。该类案件有以下特点：

1.反担保比例高，被告人数多。担保公司为了降低风险，提高自身安全，往往要求借款人再进行反担保，即借款人自己提供抵押担保、第三人提供抵押担保或保证担保以及企业之间进行联保。因此，此类案件被告一般为多人，不仅包括借款人，也包括连带担保第三人或联保企业。宣城中院2015年审理的案件中，进行反担保35件，比例为61.4%。

2.申请财产保全比例高，被保全主体多。因追偿权纠纷案件诉讼标的较大，担保公司起诉时大多向法院申请对借款人或其他担保人的财产进行保全。因该类案件一般都有第三人担保，故被申请保全的主体多。宣城中院2015年审理的案件中，申请保全20件，法院准予保全11件，申请保全比例为35%。

3.案件送达难度大，被告缺席庭审多。担保公司追偿权纠纷案件借款人的资金链一旦断裂，债务人跑路逃避的情形较多，法院无法正常送达传票、诉状、证据、裁判文书等诉讼材料，所以必须通过公告的方式进行送达，导致案件审理期限延长。另外，如上所述，该类案件的担保人一般比较多，且担保人都想让主债务人承担责任，参加诉讼不积极，送达诉讼材料不愿签收，也不愿意出庭，故此类案件缺席审理较多。2015年宣城中院审理的案件中，缺席审理18件，缺席审理率为31.6%。有8件被告下落不明公告送达有关诉讼文书，约占22.9%。（见图二）

4.被告逃避诉讼多，案件调撤难度大。担保公司追偿权纠纷案件，很多债务人逃避诉讼，不参加庭审，担保人参加诉讼不积极，不愿意出庭，因主债务人或担保人不在场，故此类案件很难进行调解。借款人既然无法向出借人如期履行还款义务，则可能出现经济危机，不可能短时间内还款，即使有调解意愿，但因该类借款一般有房产或土地进行抵押或第三人进行担保，故担保公司大多不愿意进行调解。根据对宣城中院审理的此类案件调研显示，2012年调撤2件，调撤率20%；2013年调撤3件，调撤率12.5%；2014年调撤10件，调撤率28.6%；2015年调撤15件，调撤率26.3%。

二、存在的主要问题

1.追偿范围问题。一般情况下，担保公司在担保合同中对担保范围、违约金、担保费及对抵押权实现均有约定。如有反担保人，担保公司甚至在反担保合同中约定违约金，要求反担保人承担违约责任。担保合同约定的违约金、担保费、律师费是否合理，担保公司追偿范围是否合理，法院是否予以支持，均是审判实务中应当明确的问题。

2.利息问题。担保公司向债务人主张的利息包括两部分：（一）代偿利息；（二）追偿利息。债务人对利息提出异议主要在两个方面，一是约定的利息、复息、罚息过高；二是担保公司在债务人未能到期偿还债务时，就应主动地向债权人承担保证责任，消灭债务，否则担保公司则违反了担保合同的约定。担保公司如果逾期代偿，可能会造成利息的继续计算，对该部分徒增利息如何承担。根据调研统计，担保公司追偿的利息一般包括代偿利息和追偿利息，甚至包括复息、罚息等。

3.违约金问题。担保公司追偿中涉及的违约金包括两种情况，即借款合同约定的违约金与担保合同约定的违约金。借款合同约定的违约金是主合同约定的违约金，其应属于追偿范围并无异议。其中有异议的是如果该部分违约金约定过高，而担保公司在未请求适当减少的情况下径直按约定金额承担担保责任后，债务人能否以该部分违约金过高而向担保公司提出抗辩。担保合同约定的违约金包括担保违约金和反担保违约金。担保合同约定的违约金是否合理、合法，审判实务中应予以明确。宣城中院2015年审理的案件中，担保公司要求借款人或反担保人给付违约金的有21件，比例为36.8%。担保合同约定违约金收取比例一般为代偿款的15%左右。

4.抵押权优先受偿问题。债务人提供担保一般有三种方式：债务人提供抵押物、第三人保证和第三人提供抵押物。其中，债务人或第三人提供的不动产抵押物存在三种情况：土地或建筑物均有证、土地或建筑物均无证和有证土地上建筑物无证或有证建筑物附着的土地无证。以上情况，担保公司作为抵押权人是否可以对抵押物实现优先受偿权、实现顺序如何，均是审判实务中必须要解决的问题。在宣城中院2015年审理的案件中，既有债务人提供抵押物担保又有第三人进行保证的有27件，其中也包括用无证土地或建筑物进行抵押的情况。

5.担保费用问题。担保公司为债务人提供担保，可以按照担保额的一定比例收取担保费。现实中，担保公司收费存在收费乱、收费高、变相提高利率的现象。对于担保费，有的按追偿权纠纷进行起诉，有的按合同纠纷进行起诉。担保费收取比例、是否属追偿范围、担保公司是否应另行起诉等问题，法院裁判应予以明确。在调研的案件中，担保费收取一般按月计算，月收费标准最低为担保总额的0.1%，最高达2.4%。收取方式既有一次性收取，也有按月收取。担保公司对此类纠纷一般另行按服务合同纠纷另行起诉。

三、解决问题的建议

1.追偿范围。根据法律规定和合同约定，作为保证人，担保公司追偿范围为实际承担保证责任的范围，对担保合同约定的违约金、反担保合同约定的违约金不应当要求追偿。具体包括：代偿的主合同项下债务本金及相关利息；代偿的主合同项下违约金；为承担保证责任而支付的必要费用；为实现债权而支付的必要费用；在承担保证责任过程中因不可归责于自己的事由而受到的损失。以上费用，如担保公司与债务人在合同中进行了约定，应予保护。但除合理的代偿款之外，其他费用总额应以不超过银行贷款基准利率的四倍为宜。

2.利息。如果借款合同约定的利息、复息、罚息过高，法院可依法酌情减少，一般情况下，利率总额不得超过银行贷款基准利率的四倍；对担保公司“逾期代偿”行为造成利息的继续计算的情况，在债务人逾期后担保公司实际代偿前，债务人仍应对包括逾期利息在内的全部债务承担责任，担保公司不应承担逾期利息的责任。因为如果债权人不通知保证人即担保公司，则担保公司很可能并不知晓债务人逾期还款事实，更遑论主动承担保证责任。当然，如果担保公司收到债权人还款通知后，不积极履行代偿义务，则债务人对“逾期代偿”而产生的利息不应承担。

3.违约金。对于借款合同约定的违约金，如违约金数额较大，且明显高于实际损失，担保公司在代偿时应从诚实信用角度出发，向出借人要求适当减少，否则债务人可在追偿之际向其提出抗辩。当然，担保公司提出适当减少的请求，将会导致其涉诉并产生相当的损失。该部分费用系保证人为承担保证责任而支付的必要费用，属于追偿范围，可向债务人追偿。担保合同中的违约金条款，变相扩大了主债务人的责任范围，该违约金条款有违公平，当认定为无效，担保公司无权向债务人或第三人要求。因为债务人违反主合同约定逾期还款时，其对债权人构成违约，需根据主合同约定向债权人承担相应的违约责任，但不能认为该行为同时也违反了担保合同的约定，以至于债务人或第三人构成违约并按担保合同约定承担违约责任。

4.抵押权优先受偿。根据物权法规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；不动产抵押应当进行登记；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。根据上述法律规定，抵押权设立以登记为基础，无证土地或建筑物、土地上的无证建筑物可以进行抵押，按照法律规定也必须一并进行抵押，但并不意味抵押权人对无证土地或建筑物或土地上无证建筑物当然享有优先受偿权。当然，如果没有第三人提出异议，则抵押权人可就无证土地、建筑物折价或以拍卖、变卖所得价款进行受偿。

5.担保费。对于担保费收取，根据《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》（国办发［2006］90号）规定，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法。基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮30%至50%，也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定。《融资性担保公司管理暂行办法》（银监会等七部委令［2010］3号）规定，融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。对于担保费纠纷，因担保费不属于担保公司追偿范围，应当按照合同纠纷另行起诉，不应在追偿权纠纷案件中一并起诉。

（课题组成员：马庆松 杨学军 赵 萍 王 瑶）