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转自刑事备忘录

当事人信息

原公诉机关北京铁路运输检察院。

原审被告人牛×2，男，31岁（1982年9月2日出生）；因涉嫌犯贪污罪，于2012年5月31日被取保候审。

审理经过

北京铁路运输检察院指控原审被告人牛×2贪污罪一案，本院于2013年8月29日作出（2013）京铁刑初字第14号刑事判决。

该判决发生法律效力后，该案经本院院长提交审判委员会讨论后认为，原审判决在适用法律上确有错误，应予再审。本院又于2013年12月16日作出（2013）京铁刑监字第118号再审决定，对本案提起再审。

本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年1月20日，北京铁路运输检察院提出对本案补充侦查，建议对本案延期审理，合议庭评议后予以同意，于当日决定本案延期审理一个月。

延期审理期间，北京铁路运输检察院于2014年2月13日以京铁检撤诉（2014）0001号撤回起诉决定书，决定撤回起诉，合议庭评议后，认为其撤回起诉的理由不成立，决定不予准许。

北京铁路运输检察院于2014年2月19日补充侦查完毕，本院恢复对本案的审理，再次公开开庭审理了本案。北京铁路运输检察院指派检察员张泉山出庭履行职务，原审被告人牛×2到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审认定事实：2008年4月至2012年2月，时任北京工电大修段燕山换枕大修车间（以下简称燕山车间）主任的陈XX（另案处理）使用签订虚假工程合同、截留工程款的方式，为燕山车间积累账外资金，并指派被告人牛×2以个人名字在工商银行、兴业银行开立银行账户，将积累的账外资金存入这些账户中。2012年1月12日，燕山车间主任陈XX与党支部书记唐××（另案处理）商量给车间管理层发钱。被告人牛×2根据陈XX的授意从其保管截留工程款的兴业银行账户支取现金人民币25万元交予陈XX。在唐××的办公室，陈XX称春节将近给大家发点钱，将其中的19万元人民币分两次分发给当时在场的唐××、牛×2、牛×1、张×1、刘×1、郝×、靳×、赵×。陈增利、唐××分别分得人民币4万元；被告人牛×2分得人民币2万元，牛×1分得人民币2万元，由牛×1给未在场的李×带了人民币2万元。在场其余每人分得人民币1万元。

原审判决认定上述案件事实的证据有：同案人陈XX、唐××供述，证人卜×1、刘×1、张×1、赵×、牛×1证言，牛×2的岗位职责、干部任免审批表、聘任牛×2职务的通知、关于牛×2挂职的通知、干部履责说明书、司法会计检验报告等证据。

一审法院认为

原审判决认为，被告人牛×2属国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务便利，非法占有公共财物，已构成贪污罪，依法应予以惩处。北京铁路运输检察院指控被告人牛×2犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对被告人牛×2辩护人提出的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。鉴于被告人牛×2在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，在本院审理期间能如实供述犯罪事实，积极退赃，根据牛×2参与共同贪污的地位、作用及后果应认定其犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：

一、被告人牛×2犯贪污罪，免予刑事处罚。

二、在案被告人牛×2退赔款人民币二万元及移送在案的人民币九万元，共计人民币十一万元，发还北京铁路局北京工电大修段。

三、在案冻结的工商银行卡二张（卡号为：×××、×××），兴业银行卡一张（卡号为：×××），共计三张银行卡及卡内余额退回北京铁路运输检察院处理。

再审请求情况

北京铁路运输检察院再审意见是，坚持原起诉意见。原审被告人牛×2对公诉机关指控的事实、罪名及证据均无异议。

经再审查明：

2008年4月至2012年2月，陈XX（另案处理）在担任北京工电大修段燕山换枕大修车间（以下简称燕山车间）主任期间，指派原审被告人牛×2以个人名字在工商银行、兴业银行开立银行账户。

同期陈XX以签订虚假协议的手段，通过卜×1、黄×将北京铁路局北京工电大修段（以下简称工电大修段）支付给定州市开元铁路工程维养队（以下简称开元维养队）、河北望都建筑工程有限公司（以下简称望都公司）、河北泰达建筑工程有限公司（以下简称泰达公司）的部分工程款套出，转存至牛×2的银行账户。

2011年，牛×2根据车间领导的授意，在兴业银行开立个人账户，将燕山车间部分账外资金从其名下的中国工商银行账户转入兴业银行账户。2012年初，陈XX与唐××（另案处理）与燕山车间班子的其他成员开会共同商议，决定向车间的