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第一章　刑辩律师的荣耀与苦恼

“你藏着荆棘的皇冠而来，你握着正义的宝剑而来。律师，神圣之门，又是地狱之门。但你视一切险阻诱惑为无物，你的格言：在法律面前人人平等，唯有客观事实才有最高的权威。”

——胡乔木

刑辩律师因其为“犯罪嫌疑人、被告人”（为恶的行为）进行辩护，而被美其名曰“魔鬼代言人”。生活中，律师并不受人欢迎，甚至会遭到共同体的蹂躏。一些笑话是专门用来针对律师的。

一位母亲和她的儿子走过一片墓地，经过一块墓碑，上面镌刻着，“这里躺着一位好的律师，一个诚实的人。”小男孩读着碑文，抬头望着他母亲，问道：“妈妈，为什么他们在这里埋葬了两个人？”

但这一切并不能阻挡一个事实，很多国家把“辩护权”确定为一项宪法性权利，同时把“辩护人”认定为“人权维护者”。现实中，代表律师形象的，往往不是“代理人”，而是“辩护人”。

刑辩律师无论是在其职责还是伦理中都充斥着荣耀与苦恼的矛盾。

一、为当事人权益而辩护

刑辩律师的心中有一个天使也有一个魔鬼，我们往往在一次次挣扎斗争中浴火重生，支持我们一直走下去的信念就是对法律的信仰，其中包括对律师职责的正确认识。

《律师法》第2条第2款把律师的职责规定为：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”

刑辩律师和民事律师的职责在本质上并没有差别，作为刑事辩护的实务工作者，本书重点从刑辩律师的角度来探讨律师职责。

在刑事辩护中，委托人是“犯罪嫌疑人”或“被告人”。刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人或被告人在押的，其监护人、近亲属（配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹）也可代为委托辩护人，但是如果没有其确认，律师不能进行辩护。

正是基于犯罪嫌疑人或被告人的委托授权，律师才成为辩护人。刑辩律师的职责就是依法最大限度地维护被告人的权益，这是刑辩律师的执业根基，不能动摇。

律师的辩护是相对于检察机关的公诉和法院的审判（公安机关的侦查是对检察机关公诉的支持，在职务犯罪中检察机关本身就是侦查机关）而言，一个设想的等边三角形。刑辩律师的任务是站在被告人的立场上，使被告人的辩护权得以加强，依法最大限度地维护被告人的权益，避免其受到司法机关的不公正对待。

“保障正当的程序”也是辩护人的重要任务，辩护人应探寻被告人的供述是否自愿，证据的收集是否合法，非法的证据应依法排除。

刑辩律师处于与国家司法机关相对立的地位，在“无罪推定”的原则下，与其说辩护人是“魔鬼的代言人”，不如说辩护人是与强大的国家司法机关对抗的“人权维护者”。

当下，大多数人认为律师在维护当事人权益时更应维护社会公平和正义，甚至一些律师也如此自诩。在他们的潜意识中，自然而然地存在一种“好人”与“坏人”的偏见，被告人想当然地被他们认定为“恶人”。为“恶人”辩护与维护公平正义显属矛盾。难道“恶人”就没有“人权”可言吗！当被告人处于被追诉的孤立地位时，他们的人权往往容易被侵犯。我们不能因为其是“恶人”，而不尊重其人权。“依法最大限度地维护被告人的权益”何尝不是在维护社会公平正义。

著名刑辩律师田文昌曾经如此说，“律师既不代表正义，也不代表邪恶，既不是天使，也不是魔鬼”。其进一步对此给予解释，“我从来没有说我们律师不追求正义，但是我从来坚决不承认我们律师代表正义”。

不代表正义，不代表不追求正义；维护被告人权益，不代表不维护社会公平正义。

二、应有的“行为准则”

律师“伦理”即律师执行业务时应当遵守的“行为准则”。刑事辩护的伦理并不抽象，而是具化在刑辩律师日常的执业活动中。一个优秀的刑辩律师，除了具备充实的法律知识和高超的辩护技巧，还应严格遵循律师伦理，这是肉与血的关系。

在刑事辩护中，如上文所提到的，真正意义上的委托人是犯罪嫌疑人或被告人。虽然，法律规定犯罪嫌疑人或被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹也有权委托辩护人，但是如果没有其追认，律师不能为其进行辩护。

被告人是真正意义上辩护权的拥有者。根据律师行为准则，辩护律师应尊重被告人的意见，而不是聘请人的意见。

大部分犯罪嫌疑人被抓后，家属首先想到的就是与办案人员“勾兑”。其实，“勾兑”是花钱费力不讨好的，他们不清楚公检法是一架庞大的分工合作的机器，不是某一个人可以完全逆转的。我们在工作中会遇到，被告人认为自己无罪，而其亲属经向办事人打听，认为判无罪不可能，让其认罪，争取从宽量刑。作为律师我们要坚守职业道德底线，根据事实和法律，分析案情，告知利弊，提出建议，最终以被告人的意见为准。

中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第5条明确规定：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。”

我们是否可以因此打着“独立辩护”的口号，而无视被告人的意见呢？

陈瑞华教授在一次讲课中举了一个例子：

医生在开刀做手术之前一定要告知病人该手术的性质、可能的风险，病人签字认可后才可以做手术。这就是协商义务，在协商不能达成一致的情况下，就衍生出了告知义务，选择权在委托人。

陈瑞华教授认为，辩护权的来源是委托人的正式授权。严格说来，被告人才是辩护权的行使者，辩护律师不过是协助被告人行使辩护权的法律代理人。律师的辩护思路一旦形成，就需要征求被告人的意见，通过协商、对话、说服活动，获得被告人的同意和支持。那种不与被告人协商，随性而为、自以为是的辩护方式，几乎是不可想象的，也很难得到被告人的认同和信任。

刑辩律师在开庭前一定要跟被告人沟通辩护方案，双方可能在构成犯罪或者无罪上是一致的；可能被告人认为无罪实际上是构成犯罪的；也可能被告人承认犯罪而辩护人认为不构成犯罪的。沟通达成一致是理想状况，如当事人坚持无罪，辩护人无法妥协，可以选择退出辩护，而不可以进行所谓的独立辩护。在第三种情况下，我们一定要告知被告人我们做无罪辩护，尊重被告人的看法，认罪可以说明其主观态度好。但从犯罪构成的角度，从证据充分确凿的角度，我们不认为构成犯罪，经被告人同意，这时我们可以选择无罪的独立辩护。

当然，刑辩律师履行辩护义务并不意味着一味地顺从，一味地顺从有时恰恰不能维护被告人的利益。律师之所以成为辩护人，是基于其专业化的知识和实战的经验。对被告人言听计从的辩护，很容易受到公诉人的反诘，并不是有效的辩护。我们应将疑问直截了当地告知被告人，我们需要其合理的解释。当然，这种解释也许并不是客观真相。如果辩护人根据被告人陈述的事实进行辩护，即使这种事实是违反客观真实的，也与辩护人的主观认识没有矛盾，辩护活动并不存在问题。

被告人有可能会向辩护人陈述犯罪事实，但不主张认罪，辩护人作为被告人的辩护人，绝不能将被告人的告白向外透露，辩护人有保密义务。对于辩护人来说不能牺牲被告人的利益而追求其他利益，除非有现实的危害性。

律师的保密义务是国际公认的，联合国《关于律师作用的基本原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密”。我国《律师法》第38条第2款也作了相应规定：“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”

设立刑辩制度的目的本就是为了实现控、辩、审的三角平衡，从而更好地实现公平正义。倘若辩护律师不替被告人保守秘密，那么被告人也就不敢请律师，那么控、辩、审的三角就失去了辩这一角，公平正义将不复存在！同样，被告人基于委托代理关系对辩护律师也应负有保密义务，信任关系是相互的。刑事辩护依赖于以保密义务为准则的被告人与辩护人之间的信赖关系。

“李庄案”树立了一个非常坏的典型，那就是被告人为了活命，可以拿自己的辩护律师祭旗，动摇了辩护律师和被告人相互信任的基石。

美国著名的人权律师德肖维茨说过一句话：“当事人不是朋友，朋友不是当事人。”这并不是说律师不需要朋友，往往律师会有很多朋友，而是要说，律师需要更多的理性。

被告人向辩护律师告白了自己的犯罪行为，但主张无罪的，辩护律师可以劝告被告人认罪，并据此进行辩护；如果劝说失败，根据现有证据无法证明被告人就是犯罪行为人的，可以证据不足为理由提出无罪主张；如果辩护活动不能达到无罪的效果，可以选择退出辩护。

田文昌律师对“独立辩护权”有过这样的解释：“律师辩护权应当独立于出资人意志和法律之外的其他因素的干扰，而不能违背委托人的意志”。

“维护被告人权益”是辩护律师的职责，但是有一个大前提，就是一定要依法，不能逾越这个底线。有人提出维护被告人的权益应当是“合法”权益。如何判定“合法”与“不合法”，不是辩护人所能判断的，“依法”足以。

无论如何，辩护律师伪造证据、教唆被告人及证人做虚假供述和虚假证言，是绝对不允许的，这本身就涉嫌犯罪，辩护律师可以保守秘密，但不得实施积极的歪曲事实的行为。

辩护律师也不是代言人。“李某某等五人涉嫌强奸案”中有的律师成为当事人的“代言人”。律师具有独立人格，应遵守执业纪律，不能成为当事人的代言人！

辩护律师更应该明白一切从现实出发的道理，绝不可为了追求更高、更圆满的目标而使本应可以实现的目标落空。理论上可以追求全案无罪，而从实践的角度看则往往难以实现，辩护中形成一种“诉辩交易”的态势，有时是一种不错的选择。被告人往往根本不需要什么正义，他们要的是开释，或者是尽可能短的刑期。曾经代理的一个诈骗案中，起诉书认定的诈骗金额为五十多万，最后仅对其中的三千多元进行了认定，采取的就是这种策略。

辩护人应当为了被告人的利益全力以赴地进行最有效的辩护。对于辩护人来说绝不能牺牲被告人的利益而追求其他任何权益。

对于刑事辩护来说，通过辩护所追求的目标应该是多元的，只要是有利于被告人的判决结果，哪怕是刑期减少一个月也是值得的。

没有在看守所、监狱羁押过的人是无法感受和理解被羁押人失去自由的痛苦，尤其是初犯或冤屈者更是艰难。一位因“袭警”被羁押在看守所的当事人，甚至提出每天安排会见的要求，为的就是在会见室透透气。

律师如果为了迎合被告人或者家属无罪判决的心理，抛开事实和法律，贸然决定为被告人作无罪辩护，不但不利于被告人，反而会使被告人失去认罪从而获得从轻处罚的机会。

庭审辩论中，被告人家属，甚至被告人希望看到辩护律师滔滔不绝，最好是与公诉人针锋相对，处处纠缠。有的律师，自己就喜欢把法庭辩论当作发表演讲，高谈阔论的舞台，完全不顾法庭的抵触和反感，忘记了辩护的目的是说服法官接受自己的辩护意见。在庭上，我们是被告人的辩护人，一切为了维护被告人的权益行事，我们不能借此将自己美化为正义的化身，将法庭作为自己的表演舞台。没有技术只有激情的辩护并不是有效的辩护。

优秀的辩护律师，要坚持做到执业的首要目标是追求在法律的范围内最大限度地维护被告人的权益，而不是把自己的理想、追求或者其他利益置于被告人利益之上，更不是用自己的意志去绑架被告人；其次，要形成良好的专业素养，没有扎实的法律知识、丰富的实战经验及成熟处理案件的综合能力，就不能进行有效辩护，甚至会损害被告人的利益，成为不受欢迎的辩护人。

《律师职业伦理与行业管理》

德博拉·L．罗德、小杰弗瑞·C．海泽德著　许身健等译

德博拉·L．罗德教授和小杰弗瑞·C．海泽德教授都是美国法律职业伦理领域的著名学者，是学界权威，他们所著的《法律职业伦理与行业管理》一书，是一本美国法律人公认的权威著作。它提纲挈领、简明扼要、清晰地介绍了美国法律职业责任与行为规则的基本情况，对国内法律理论界以及实务界具有借鉴意义。目前，国内法学院校开始认识到法律职业伦理的重要性，开设法律职业伦理课程，但缺乏好的参考用书。该书是该领域教学的重要参考资料。作为目前国内法学院校中唯一的法律职业伦理教研机构，中国政法大学法律职业伦理教研室的教师合作翻译了这一名作。