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刑事律师李扬博士：直播间里的新骗局，女主播装单身，粉丝刷30万！

得知从事女主播行业的“未婚妻”欧某某在直播间和他人pk，温州一男子在直播间“粉丝”怂恿下当场刷了数万元礼物给“未婚妻”。为给“未婚妻”捧场，该男子先后刷礼物数十万。未料到，该女主播不仅已婚已育，她的老公就是直播间怂恿他刷单的“粉丝”。

8月22日，澎湃新闻从温州乐清市检察院获悉，由该院提起公诉的欧某某诈骗罪一案，经法院审理后已于近日（8月4日）一审宣判，欧某某犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元。（来源：澎湃新闻）

Q1：女主播的行为为何构成诈骗罪？

诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在该案中，女主播联系小武时若只是单纯地向其邀约，让他为自己刷礼物、打PK，则并不构成诈骗罪。

女主播行为的涉罪性在于：

其一，虚构无法实现的事实，使对方产生错误认识。

在与小武认识之时，女主播便告知他“单身”，并假装与其恋爱、商量订婚和与被害人父母的见面骗取信任，最重要的是其明确承诺“我要做任务的，我们是情侣，刷的礼物的钱我会还你的”，这才使得小武为其狂刷30万礼物。

其二，在对方基于错误认识处分财产后，自己获得了财产，而对方则遭受了永久性的财产损失。

女主播通过直播打赏等方式获得可折现的礼物后，一直答应会退还小武相应钱款，但却迟迟不履行，不断表示“回老家向父母要钱才能退款”并一拖再拖，坐实其非法占有之目的，构成诈骗罪。

Q2：女主播为何只被判三缓五？

诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。在该案中，文中所描述的狂刷30万元属于数额应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其所获刑法符合法律规定，只不过是被处以缓刑。

为什么会判三缓五，适用较轻刑罚？笔者认为理由有二。

其一，犯罪数额难以折算清晰，认定小武所实际刷礼物花费的金额显得虚高。在直播行业，一般都有平台抽成、工会抽成，女主播实际所到手之金额应当少于30万。且在该过程中，又包括小武为获其青睐、维系感情之赠与，在认定金额时的虚高，需要酌情从轻作为补充，不然会导致罪刑责失衡。

其二，女主播全部退赔30万元，并获得被害人谅解。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》指出，对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。

需要各位注意的是，达成刑事和解和获得被害人谅解并非不需要接受处罚，而是可以相应从轻减轻，特殊情况下才可以免除处罚。

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