北京中院审理刑事数额标准（北京刑事案件法院）

非法集资犯罪辩护律师：非法集资案件中犯罪数额如何计算

一、非法吸收公众存款罪中的犯罪数额认定

（一）续存（复投）资金如何计算犯罪数额？

“非法吸收或者变现吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”该规定如何理解？比如，在非法集资案件中，存在续存（复投）的行为，此时数额如何计算？

艾某等非法吸收公众存款案（山西省沁水县人民法院（2016）晋0521刑初83号）中认定“2、续存的数额是否应该累计计算。对此，续存在本质上犯罪对象并未发生变化，属于犯罪时间的延长，只应计算一次。”对于续存（复投）资金数额的计算存在不同的认识，有人认为应当将续存（复投）的资金累计计算。有人持反对意见。

在这种情况下，需要审查何谓续存（复投）。理论上讲，如果投资到期后直接转化为下期投资的，这种情形下，比较容易确定续存（复投）资金为同一笔资金，只是该笔资金在时间上做了延长，不应累计计算。

但是，如果投资人将资金取出后又投入（复投）的，这种情况就需要审查是否属于同一笔资金，尤其是两次投资时间间隔较长的，争议较大。辩护律师认为，此时应当综合审查，如果集资参与人资金数量有限，收回投资后再投资资金仍然属于同一笔的，应当做出对被告人有利的认定。比如投资人在陈述中称其后续的投资资金与前期资金为同一笔的。

（二）自己或者亲友投资是否计算为犯罪数额？

艾某等非法吸收公众存款案（山西省沁水县人民法院（2016）晋0521刑初83号）中认定“3、涉案“业务员”自己在沁水县永昌寄卖有限公司的存款以及“业务员”吸收亲属的存款是否应当计入非法吸收公众存款总数额。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称《意见》）的规定，下列情形不属于《最高人民法院》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

故涉案“业务员”自己在公司的存款以及“业务员”吸收亲属的存款应当计入本案非法吸收公众存款总数额。涉案非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。

但对于涉案“业务员”吸收亲属的存款可以不计入“业务员”自身吸收存款数额，对此公诉机关在向本院提起公诉时未将王某某所吸收的王某某亲属田某某、柳某某、赵某某的存款数额计入王某某吸收存款数额，亦可以说明公诉机关对此予以认可。”

本案中，对于符合《意见》规定的，业务员吸收的亲友资金计入本案集资款总额，但是排除在业务员吸收金额之外。

对于非法集资案件而言，无论业务员吸收资金是亲友的还是不特定公众的，都属于社会公众，故计算为案件的总金额。但对于业务员而言，其吸收亲友的资金不属于向不特定的社会公众吸收资金，所以，排除在业务员犯罪数额之外符合法律规定。

（三）案发前已经返还资金是否应当扣除？

1.已经收取的利息或者回报是否应当扣除？

根据“非法吸收或者变现吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”的规定，行为人吸收的资金全额计算。在实践中，对于集资参与人已经收取的利息或者投资回报等，是不予扣除的。

但是在追缴时，会对已经收取的利息或者回报等会进行追缴。如果集资参与人本金尚未归还完毕的，则已经收取的利息或者回报可折抵未收回的本金。

2.主动退还的资金是否扣除？

“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉之前清退所吸收资金，可免于刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”根据规定，第一退赃退赔或者清退是此类案件的重点关注内容。第二如果为了生产经营而吸收资金的，能够主动清退资金的，即便对金融管理秩序有一定的侵害，但是还是可以依法免于刑事处罚或者不以犯罪论的。第三清退只是会被认为量刑从宽处理，定罪还是会定罪的，除非情节显著轻微危害不大。

实践中，无论立案前还是公诉前，退还资金会作为量刑考虑，但是不会排除在犯罪数额之外。

辩护律师有一个观点，认为应当予以扣除，理由就是“举重以名轻”。因为集资诈骗罪案件“在案发前已归还的数额应予扣除。”但是，有的观点认为，集资诈骗罪的犯罪构成要求行为人具有非法占有的目的，案发前退还的，证明对退还部分不具有非法占有的目的，所以会扣除。但是辩护律师认为，基于非法占有目的已经占有资金而又返还的情形下，行为人实际上已经依法占有了相应资金，犯罪行为已经实施完毕，退还行为也只是作为事后行为，也是从量刑角度处理的。

所以，这种观点辩护律师不能认同。我们在开展辩护时，还是应当讲清楚该意见和理由，争取得到法院支持。

二、集资诈骗罪犯罪的犯罪数额认定

集资诈骗罪=非法吸收公众存款罪 非法占有目的。所以，集资诈骗罪的认定基础是非法吸收公众存款罪。但是又有不同。

“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。”根据该规定，案发前归还的数额不属于犯罪数额，十分明确。

“行为人实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”

根据规定，1.集资诈骗罪按照集资数额计算犯罪数额。2.案发前归还的数额应当扣除。3.在本金未归还的情形下，利息可扣除。