目录索引

一、何为非法用工单位

二、非法用工单位与其劳动者之间的法律关系

1．无营业执照或者未经依法登记、备案的单位与其劳动者间的法律关系

2．被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与其劳动者间的法律关系

3．使用童工的用人单位与童工之间的法律关系

三、赔偿项目

1.劳动报酬

2.经济补偿

3.赔偿金

4.工伤赔偿责任

4.1受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用

4.2一次性赔偿金支付标准

5.损害赔偿责任

6.其他赔偿项目

四、遭受事故伤害后的工伤认定及劳动能力鉴定问题

五、非法用工单位拒不支付相关待遇的救济途径

六、相关法律规定

1.《劳动合同法》

2.《工伤保险条例》

3.《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》

七、相关地方性政策

1.《泸州市中院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》

2.《中山市中院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》

3.《深圳市中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》

4.《深圳市中院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

5.《广东省高院、广东省仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号）》

八、全国各高级法院案例摘要

1.(2013)粤高法民申字第1306号

2.(2015)闽民申字第1526号

3.(2016)黔民申276号

4.(2016)湘民再60号

5.(2016)桂民终234号

6.(2016)新民申2184

7.(2017)桂民再15号

8.(2017)豫民再360号

9.(2018)黑民再280号

10.(2018)藏民申153号

11.(2017)鲁民再563号

九、岛城案例摘要

1.(2015)青民一终字第1373号

2.(2017)鲁02民终3994号

十、最后陈结

在我国，非法用工现象屡禁不止。与该现象相伴生的是，非法用工单位中频繁发生的拒不支付劳动报酬、随意辞退劳动者不支付任何补偿或赔偿金以及工伤事故发生后的索赔等问题。目前大部分劳动者甚至专业的法律人士也认为非法用工单位不具备诉讼主体资格无法与劳动者形成劳动关系，只能与劳动者形成雇佣或劳务关系，发生纠纷应该直接到人民法院起诉无法作为劳动争议案件处理。如果将此类案件作为普通民事案件中的侵权案件来处理，我们知道普通劳动者维权成本之高、获赔难度之大。今天就分享关于非法用工单位中劳动者的相关权利及救济途径的相关问题。

一、何为非法用工单位

2003年9月23日劳动和社会保障部公布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，该办法在创造性地使用了“非法用工单位伤亡人员”一词的同时，也创造了“非法用工单位”这一概念。根据该办法，所谓非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，以及使用童工的用人单位。纵观我国法律，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是依据劳动合同法中劳动关系构成要素界定非法用工单位的，在劳动合同法中，“用人单位”与“用工单位”存在本质区别，“用工单位”一词出现在劳动合同法第九章第二节劳务派遣中，所谓“用工单位”是指“接受以劳务派遣形式用工的单位”。劳动合同法之所以采用“用工单位”而没有使用“用人单位”，意在调用人单位与用工单位与其劳动者有无劳动关系这种实质差别。用工单位就是劳动法律规范中对那些实际使用劳动者，却与其没有形成劳动关系单位的统称。因而，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》使用非法用工单位而不使用非法用人单位，不仅强调了这种单位主体的非法性，更说明了这些单位与劳动者之间不存在劳动关系。

二、非法用工单位与其劳动者之间的法律关系

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，非法用工单位可以分为三大类：第一，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位；第二，被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位；第三，使用童工的用人单位。这三类非法用工单位形态不同，与劳动者之间法律关系也有差异，无法直接得出非法用工单位与其劳动者之间具有劳动关系或是雇佣关系。

1．无营业执照或者未经依法登记、备案的单位与其劳动者间的法律关系

营业执照是工商行政管理机关发给工商企业、个体经营者的准许从事某项生产经营活动的凭证，是企业、个体工商户取得法律主体资格，建立法律关系，从事经营活动的前提。单位取得营业执照或向相关部门登记备案之日是其成立之日，没有取得营业执照或未向相关部门登记备案的单位没有成立，不享有经营权。营业执照的获得又是以申请人申请设立登记为前提。申请人应当向营业执照登记主管机关申请设立登记，未经依法登记的，无法领取营业执照，不能以单位身份从事法律活动，形成法律关系。因而，尽管无营业执照或者未经依法登记、备案的单位在外部特征上，有办公场所、固定产、单位名称和字号，在内部特征上具有规章制度和管理体制，却不是法律关系的主体，不能与其劳动者形成劳动关系，应确认劳动者与该单位的出资人之间形成雇佣关系。

2．被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与其劳动者间的法律关系

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》虽将无营业执照或者未经依法登记、备案的单位与被法吊销营业执照或者销登记、备案的单位列使用，但这两种类型单位之间却有实质差别。吊销营业执照是登记主管机关在企业、个体工商户等单位违反法律法规的情况下实施的行政处罚。

吊销营业执照是否意味着单位主体资格丧失？针对此问题，2002年5月8日国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》称：“吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。注销登记以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，经登记主管机关核准登记，法人资格消亡；吊销营业执照是登记主管机关依照法律的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。”

但是，该解释并不符合《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》的相关规定。根据这两部法律，单位被吊销营业执照，其作为法律主体的格并未丧失，被吊销营业执照的单位首先应当进行清算。经过清算，依法向登记主管机关申请注销后，才丧失主体资格。司法实务部门也肯定了被吊销营业执照单位的法律主体格。2000年1月29日最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任。”因此，被吊销营业执照的单位因其主体资格尚未灭失，其与职工之间的劳动关系仍然存续，应当为其劳动者缴纳工伤保险，如果没有缴纳工伤保险应按《工伤保险条例》规定支付工伤保险待遇不应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。因被吊销营业执照情况特殊，有观点认为被吊销的用工单位仍然是合法用人单位，认为双方存在合法劳动关系。以下分析将不再单独考虑该情形。

被依法吊销营业执照单位与撤销登记、备案单位虽在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中并列使用，意在说明撤销登记与吊销营业执照都是登记主管机关针对单位违法采用的行政处罚，但是两种处罚描施有一定区别：首先，实施阶段不同。撤销登记是单位取得登记后，尚未领取营业执照之前，由于违反法律法规的规定，对单位采取的行政处罚。吊销营业执照是单位依法申请设立登记，并已经取得营业执照后，有提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等违法行为受到的行政处罚；其次，法律后果不同。由于撤销登记是在单位申请设立登记，尚未取得营业执照之前实施的，此时单位还没有获得营业执照，主体资格尚未成就。吊销营业执照并不直接导致单位主体资格丧失。因而，被依法吊销营业执照的单位与其劳动者之间存在劳动关系，而撤销登记、备案的单位与其劳动者之间没有劳动关系，应当由该单位的出资人等相应主体承担工伤赔偿责任。

3．使用童工的用人单位与童工之间的法律关系

严格的说，使用童工的单位不能被称为非法用工单位，应称为非法用人单位，使用童工并没有剥夺用人单位的主体资格。由于童工尚不具备劳动权利能力和劳动行为能力，在我国对劳动关系过于狭窄界定的背景下，童工与用人单位无法形成劳动关系，只能认定童工与用人单位之间存在雇佣关系。

三、赔偿项目

如前所述，该部分的讨论不再单独论证被吊销营业执照的用工单位与劳动者之间的关系，仅讨论不具备合法资格的用工单位中劳动者对相关权利的救济。

1.劳动报酬

根据《劳动合同法》第九十三条之规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬。

2.经济补偿

根据《劳动合同法》第九十三条之规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付经济补偿。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十条规定，经济补偿包括《中华人民共和国劳动合同法》规定的竞业限制期限内给予的经济补偿、解除或者终止劳动合同的经济补偿等。

3.赔偿金

根据《劳动合同法》第九十三条之规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付赔偿金。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十条规定，赔偿金包括劳动合同法规定的未签订书面劳动合同第二倍工资、违法约定试用期的赔偿金、违法解除或者终止劳动合同的赔偿金等。但在实践中大部分地区均明确规定不支持二倍工资差额。

4.工伤赔偿责任

《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇，具体办法由国务院社会保险行政部门规定。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定， 一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。

4.1受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用

职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。

4.2一次性赔偿金支付标准

一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。

受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。

注意：工伤保险条例明确规定一次性赔偿的赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。如果低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇，劳动者可以按照工伤保险条例中的相应伤残等级中的工伤保险待遇主张。实践中有部分地区明确规定所计算各项损失也要结合《工伤保险条例》第六十六条的规定进行综合审查，如当事人选择赔偿高的标准请求的，可以支持。

因存在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的赔偿标准远低于《工伤保险条例》标准的可能性，在理论和实践中该办法颇受争议，本文不再讨论。

5.损害赔偿责任

根据《劳动合同法》第九十三条之规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇损失属于损害赔偿责任范围。

6.其他赔偿项目

防暑降温费、应休未休带薪年休假待遇等其他的赔偿项目因无具体规定，实践中大部分地区仅支持劳动者在法律明确规定的范围内主张相关权利不支持其他主张，具体参照各地政策及司法实践。

四、遭受事故伤害后的工伤认定及劳动能力鉴定问题

纵遍我国相关法律均无关于不具备合法经营资格的用工单位的工伤认定相关问题，但是《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第3条第2款明确规定，劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理，劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。

实践中，如果人社局受理非法用工认定，则先由人社局认定。不受理，当事人经过劳动争议仲裁前置程序后，人民法院可以受理并作出是否是非法用工的认定。

五、非法用工单位拒不支付相关待遇的救济途径

很多劳动者甚至专业法律人士对救济途径认识方面存在严重错误导致劳动者的合法权益严重受损。

根据我国相关法律规定，此类案件系劳动争议案件，劳动者可以主张前述与工伤相关的待遇，而不是必须作为侵权案件根据双方过错程度来分担责任。

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第七条之规定，单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条之规定，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。

六、相关法律规定

1.《劳动合同法》

第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2.《工伤保险条例》

第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

3.《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》

第一条 根据《工伤保险条例》第六十六条第一款的授权，制定本办法。

第二条 本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。

前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。

第三条 一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。

劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。

第四条 职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。

第五条 一次性赔偿金按照以下标准支付：

一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。

前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。

第六条 受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。

第七条 单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。

第八条 伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。

七、相关地方性政策

1.《泸州市中院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题解答》

问题6：非法用工关系中的劳动关系问题。

（1）用工主体方面：未办理营业执照，营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的，该用人单位与劳动者之间的法律关系，如何认定？无劳务派遣资质的用人单位与劳动者之间的法律关系，如何认定？

参考意见：对于因为主体原因造成非法用工的，双方之间的法律关系按劳动关系处理。不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金（原则上按《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》的规定确定赔偿金的范围）和损害赔偿责任（劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇损失属于损害赔偿责任范围），但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本意见在适用时，所计算各项损失也要结合《工伤保险条例》第六十六条的规定进行综合审查，如当事人依据两条规定，选择赔偿高的标准请求的，可以支持。

（2）非法用工是否需人社部门作出非法用工的认定。发生工伤事故是否需要劳动能力鉴定委员会鉴定。

参考意见：如果人社局受理非法用工认定，则先由人社局认定。不受理，当事人经过劳动争议仲裁前置程序后，人民法院可以受理并作出是否是非法用工的认定。劳动能力鉴定也如此，不鉴定由法院对外委托司法鉴定。

（3）如何确定“单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”的“上年度”？

参考意见：非法用工一次性赔偿金计算标准所指的上一年度是指劳动争议仲裁最后一次庭审辩论终结的上一年度，工伤待遇纠纷未经仲裁开庭的，指一审最后一次辩论终结时的上一年度。

2.《中山市中院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》

2.3【特殊情况用人单位的处理】用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，应当将用人单位或清算组织作为当事人；用人单位或清算组织不能承担相关责任的，应当将其出资人或开办单位作为共同当事人。

法院受理后作出裁决前，用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤销的，应告知当事人按前款规定申请变更主体。

2.4【特殊情况用人单位责任的承担】劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定承担相应责任（劳动报酬、经济补偿、赔偿金，不包括双倍工资）。

未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。被借用营业执照一方承担补充清偿责任。

3.《深圳市中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》

69、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议,应当将该单位或山资人列为当事人,按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用。

不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的,还应当将被借用营业执照的一方列为当事人,被借用营业执照一方承担补充清偿责任。

4.《深圳市中院关于审理劳动争议案件的裁判指引》

五十七、劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

5.《广东省高院、广东省仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号）》

12．下列争议，作为劳动争议处理：

（1）劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议；

（2）劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议；

（3）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。

34．不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇等损失属于损害赔偿责任范围。

八、全国各高级法院案例摘要

1.(2013)粤高法民申字第1306号

根据一、二审法院查明的事实，因邓烛其入职时，鑫浩公司尚未经依法登记备案，属于无营业执照的用人单位，因此，本案应当适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定处理。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。根据上述规定，在无营业执照或者未经依法登记的用人单位受到伤害的职工，属于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》所称的非法用工单位伤亡人员，而向伤残职工支付一次性赔偿的应当是造成事故的用人单位。本案在邓烛其申请仲裁时，鑫皓公司已经成立，因此，应当由鑫皓公司向邓烛其承担赔偿责任，无需追加韦光旺作为案件的当事人。邓烛其要求金建江和金满承担赔偿责任没有法律依据。

2.(2015)闽民申字第1526号

郑海成在2012年6月5日之后在平原镇大欢乐快餐店从事店长工作，受该快餐店管理，按月领取报酬，双方具有管理与被管理的隶属性。因平原镇大欢乐快餐店无营业执照，也未依法进行登记备案，故原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，认定平原镇大欢乐快餐店的出资人姚华与郑海成之间形成非法用工关系，并无不当。因福州市劳动和社会保障局的《工伤认定告知书》已认定死者郑海成是被平原镇大欢乐快餐店招聘为临时工，而该快餐店属无营业执照经营生产单位，故姚华主张本案应适用最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第三项规定的依据不足。（二）平潭县城关派出所出具的证明和生效的（2013）××民初字第××号刑事附带民事判决书，可以证实死者郑海成系郑尾糖、李苏桐之子，并与郑尾糖、李苏桐居住在平潭县潭城镇南街26号的事实，故姚华提出的死者郑海成与郑尾糖、李苏桐属非亲属关系且并未居住在平潭县潭城镇南街26号的理由不能成立。（三）郑海成与其父母在平潭县城关南街居住，其从平原镇返回城关，途经潭苏线是合理的线路。郑海成与周悌相约在城关吃宵夜，并未导致其途经线路的变更，而郑海成在下班途中非因本人主要责任而发生交通事故，符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条中关于“事故伤害”的规定，姚华对郑海成的死亡应承担相应责任。

3.(2016)黔民申276号

本案的焦点为杜清琳是否为本案适格的被告，是否应当承担赔偿责任。本案中吴兴金受伤的事实已经法定程序认定为工伤，故其有权就其赔偿事宜提起诉讼。松桃洁神洗涤中心虽未到工商部门进行变更登记，但因杜清琳、罗啟和、龙建珍三人签订的合伙合同系三人的真实意思表示，且已经过松桃县公证处的公证，故三人的合伙关系依法成立。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，吴兴金可以选择松桃洁神洗涤中心作为诉讼主体，也可以选择其合伙人作为诉讼主体。因此，吴兴金选择向松桃洁神洗涤中心的合伙人杜清琳、罗啟和以及龙建珍起诉符合法律规定。杜清琳虽主张三人的合伙关系并未成立，其不应当承担赔偿责任。但其并未提供任何证据加以证明。（2012）松民初字第713号民事判决虽认定合同约定的合伙企业因未进行工商登记而未设立，但合伙企业是否设立并不影响合伙协议本身的法律效力。加之在该民事判决中杜清琳、罗啟和在诉称中亦自认三人系合伙关系，故一、二审法院判决杜清琳与罗啟和、龙建珍三人共同承担赔偿责任并无不当。

4.(2016)湘民再60号

易耀辉到底是与芙蓉区颐美幼稚园还是雨花颐美幼稚园之间建立了劳动关系。首先，从芙蓉区颐美幼稚园和雨花颐美幼稚园的关系来看，芙蓉颐美幼稚园既非雨花颐美幼稚园的分支机构，雨花颐美幼稚园亦非芙蓉颐美幼稚园的实际投资人。芙蓉区颐美幼稚园原系湖南省进出口集团有限公司1988年开办的幼儿园，原名“湖南省进出口幼稚园”，性质为集体办园。湖南省进出口集团有限公司破产后，该幼儿园从公办改民办，由刘丽萍、刘丽华继续投资经营。雨花颐美幼稚园系2007年11月6日开设，经业务主管部门许可，登记机构核准登记为民办非企业单位，法定代表人系刘丽萍。国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十三条规定，民办非企业单位不得设立分支机构。根据上述规定，芙蓉颐美幼稚园从法律上不可能成为雨花颐美幼稚园的分支机构。尽管实际投资人有交叉的地方，芙蓉颐美幼稚园现实际投资人为刘丽萍、刘丽华，雨花颐美幼稚园的投资人为刘丽萍，但并非雨花颐美幼稚园投资芙蓉颐美幼稚园。其次，从易耀辉工作的情况来看，易耀辉自2002年起即在芙蓉颐美幼稚园工作。后担任园长。虽然芙蓉颐美幼稚园因为国企改制的历史遗留问题，至今未取得全套许可文件及证照，但相关行政部门以“湘政教督【2013】4号文件”形式认可其为合法办学，因此该园是合法的“用人单位”，具备用人资格。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”。因此，尽管芙蓉颐美幼稚园不具相关资质，但其仍是法律意义上的“用人单位”。最后，从易耀辉工资的发放来看，工资发放表显示易耀辉的工资一直是由芙蓉区颐美幼稚园负责发放。从上述情况分析，易耀辉无疑是与芙蓉区颐美幼稚园存在劳动关系，二审法院仅凭《长沙市社会保险网上查询系统》即认定易耀辉与雨花颐美幼稚园存在劳动关系，显然与客观事实不符。

5.(2016)桂民终234号

本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应将用人单位或者其出资人列为当事人”、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受××的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡单亡。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工作近亲属给予一次性赔偿”的规定，韦欢梅在未办理营业执照，未取得采砂许可证的情况下，雇请死者韦凯迪为其工作，构成非法用工，而死者韦凯迪在从事船方的指派工作而死亡，作为非法用工者韦欢梅应当向其承担相应的赔偿责任。

6.(2016)新民申2184

本院经审查认为，本案双方当事人的争议焦点问题是筹备期间未取得营业执照的非法人分支机构是否应承担不签订劳动合同的民事责任。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：”劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。据此，企业分支机构具有一定的用工资格，但同时受到一定限制。关键是分支机构是否已经依法取得营业执照或登记证书，如果依法取得，则可以独立地招用劳动者，订立劳动合同；否则只有经企业授权才能招用劳动者。因此，筹备期间未取得营业执照的分支机构不是《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的合法的用人单位。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条是关于确立上述特殊主体诉讼地位所作的程序性规定，不能因此得出其属于劳动合同法规定的合法用人单位的结论。本案中，花都酒店于筹备期间未领取营业执照，在尚不具备合法经营资格的情况下，自然也不能以用人单位名义与劳动者签订劳动合同。因此，花都酒店在筹备期间因其用工资格受限，未与吴雪梅订立劳动合同，不应承担此期间每月支付二倍工资及补缴社会保险费的民事责任。综上，二审法院认为花都酒店应承担其依法成立后逾期未与吴雪梅订立书面劳动合同期间的二倍工资和补缴社会保险费的民事责任，并无不当。

7.(2017)桂民再15号

公司的股东，但其未在合同上签字，认定李一珍同意“阿水修理底盘处”挂靠其经营的证据并不充分。挂靠经营是因自己没有资质或资质低而借用别人的资质进行经营，且必须是以被挂靠人的名义进行经营，目前没有证据证明杨大军用益粮汽修厂的名义对外经营。本案再审庭审中，黄镇中亦陈述其在“阿水修理底盘处”工作期间从来不知道益粮汽修厂的存在，直到进入诉讼阶段才知道该名称。虽然李一珍对“阿水修理底盘处”借用益粮汽修厂的营业执照经营的事实没有异议，但法律意义上的挂靠事实并不因当事人的一方表述而直接确立，经查，“阿水修理底盘处”的经营模式与挂靠经营的法律特征并不相符，也没有其他证据相印证，故原审判决认定为挂靠关系依据不足。即便本案当事人之间存在挂靠经营关系，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业执照期限届满仍继续经营的用人单位发生劳动争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”、第五条“未办理营业执照，营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”的规定，并不能得出杨大军雇佣的黄镇中与益粮汽修厂存在劳动关系的结论。不具备用工主体资格的承包人或挂靠经营人违法招用劳动者，其与劳动者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效劳动合同，由于劳动者已经实际提供了劳务，因此，挂靠人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任，如给付工资报酬，给予工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等；同时，对于该劳动合同的无效，因有用工资质的被挂靠人也存在过错，故应与挂靠人承担连带赔偿责任。因此，劳动者如果起诉要求确认劳动关系，应当不予支持，但是对于劳动者主张的劳动法意义上的各种赔偿，可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任。原审判决认定杨大军不具备合法用工资格，其挂靠的益粮汽修厂属于起有字号的个体工商户，具备合法的用工主体资格，益粮汽修厂虽未与黄镇中有事实劳动关系，但仍应承担用工主体责任。同时认为黄镇中与杨大军形成雇佣关系，又认为与益粮汽修厂形成劳动关系，且适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第五条规定确认益粮汽修厂与黄镇中存在劳动关系不当，承担用工主体责任不等于存在劳动关系，原审判决存在适用法律错误，本院依法予以纠正。

8.(2017)豫民再360号

　本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，李琳因与真通商行发生劳动争议纠纷而提起本案诉讼，虽未提供证据证明其起诉的真通商行已经依法核准登记，仍符合相关法律规定，人民法院应予受理。刘海鹏作为聘任李琳的单位负责人，应当参加本案诉讼。

9.(2018)黑民再280号

本院经审理认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期间届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人”。本案中，李钦海举示的证据载明李钦海原为鹤岗市兴安区建筑公司职工，双方当事人对此均无异议。鹤岗市兴安区人民政府制发鹤兴政发（1989）第16号文件、鹤兴政发（2008）17号文件载明“兴安区建筑公司属区属集体企业。从一九八九年一月一日起区政府与区建筑公司正式脱钩。该公司法人代表由区政府委派，不在政府内兼任行政职务，该公司的人、财、物均与政府脱钩”，说明兴安区政府为兴安区建筑公司的出资人。1998年10月，鹤岗市工商行政管理局以未参加年检为由吊销了鹤岗市兴安区土木建筑工程公司的执照，现该公司仍为吊销状态。根据上述规定，兴安区政府作为出资人为本案被告主体适格，故二审法院以兴安区政府与李钦海不存在劳动关系为由驳回起诉错误，应予纠正。

10.(2018)藏民申153号

关于“古荣乡李光华采石场未经注册登记，双方之间是否存在非法用工关系及适用法律错误”的问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”以及《工伤保险条例》第六十六条第一款“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇，具体办法由国务院社会保险行政部门规定”之规定，本案一、二审在审理过程，再审申请人主张的都是劳动争议，而不是以雇佣关系作普通民事案件主张权利，因此法院只能围绕其主张的法律关系性质进行审理即依照《劳动法》的相关规定来处理本案。根据《劳动法》第2条的规定，劳动关系的建立有严格的主体要求，即用工单位必须是依法成立的境内企业和个体经济组织，对非法用工不承认其为劳动关系。但《工伤保险条例》第66条则将非法用工即无营业执照或未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位用工，一并纳入劳动关系的范围。从上述规定可以看出，不论是合法的劳动关系，还是非法用工建立的劳动关系，用工主体都界定为“单位”，自然人不能成为劳动关系中的用工主体。本案原告依据《条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》以劳动争议起诉，以自然人李光华作为劳动争议的用工主体即本案的赔偿主体，在主体上不符合前述法律、法规的规定。因此本案不存在非法用工关系。上述申请再审理由分析中我们已经认定，根据相关法律规定，本案并非非法用工和劳动争议法律关系，因此不能适用《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，二审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国侵权责任法》的规定计算赔偿标准是正确的，应予支持，苏学腊的此项申请再审理由不成立，不予支持。

11.(2017)鲁民再563号

依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条之规定，“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，据此，劳动者在法定情形下可以向用人单位的出资人主张权利。本案中，王洪海提供电话录音等相关证据，用以证明涉案企业是由罗坤尚、高贵希、陈衷驳、杨玉强等人出资设立，且罗坤尚在答辩过程中自认其为该企业的出资人，故此，王洪海可以依据法律规定向本案相关出资人主张权利。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”据此，如果人民法院经审查若认为本案不属于劳动争议，可以向当事人进行释明，但应作为普通民事案件受理。综上分析，原审法院以被诉主体不适格为由驳回王洪海的起诉不当，应予纠正。综上，本院认为，王洪海关于本案诉讼主体适格的请求成立，本院予以支持。

九、岛城案例摘要

1.(2015)青民一终字第1373号

本院认为，汽车工坊作为个体经济组织于2013年5月29日注销登记，该注销登记的法律后果不同于陈守文上诉理由中所称的吊销营业执照，吊销营业执照影响的是市场主体的经营资格，而注销登记则是主体的灭失。《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，用人单位分为企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，自然人不能成为用人单位的主体。因此，原审认定2013年5月29日汽车工坊注销登记后，陈守文与汽车工坊的劳动关系终止，并无不当，本院予以维持。陈守文上诉主张其与张伟经营的汽车工坊劳动关系的存续期间系2013年3月至2013年9月，无事实与法律依据，本院不予支持。鉴于陈守文上诉主张要求张伟向其支付被拖欠工资6000元（2013年8、9月份）、未签劳动合同二倍工资差额18000元、经济补偿金3000元，依据的基础事实均是其上诉所称的其与张伟经营的汽车工坊劳动关系的存续期间系2013年3月至2013年9月，而该事实不成立，故对其该三项上诉请求本院均不予支持。至于陈守文上诉主张的加班费7000元（2013年3月份至2013年9月份），因陈守文并未提供证据证明其于2013年3月份至2013年5月份在汽车工坊处加班的具体时间，且2013年5月份之后双方的劳动关系因汽车工坊的注销登记而终止，故对其该项上诉请求，本院亦不予支持。

2.(2017)鲁02民终3994号

本院认为，赵瑞菊系独生子女之母，其于2006年11月1日在青岛晟纺制衣有限公司正常退休，其与青岛晟纺制衣有限公司订立了劳动合同，对上述事实，双方均无异议，本院予以确认。《山东省人口与计划生育条例》第二十七条“……独生子女父母为企业职工的，退休时由所在单位按照设区的市上一年度职工年平均工资的百分之三十发给一次性养老补助。……”据此，赵瑞菊作为独生子女之母有权要求青岛晟纺制衣有限公司支付一次性养老补助。2007年11月26日，青岛晟纺制衣有限公司被吊胶州市工商局销营业执照。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”益佳公司系青岛晟纺制衣有限公司股东之一，持股占比71.243%。且，直至二审审理期间，青岛晟纺制衣有限公司也未清算完毕。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”据此，原审判令作为青岛晟纺制衣有限公司控股股东的益佳公司支付赵瑞菊独生子女一次性养老补助并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，益佳公司在一、二审审理中，均未提交有效证据证明青岛晟纺制衣有限公司在为赵瑞菊办理退休手续时已明确告知赵瑞菊不支付独生子女父母一次性养老补助的事实，故赵瑞菊不知道其权利受到侵害，其仲裁请求并未超过法定仲裁时效期间。

十、最后陈结

劳动者提交证据证明存在非法用工的事实，对非法用工单位中劳动者主张的劳动报酬、经济补偿、赔偿金、损害赔偿、发生伤害事故后的治疗期间的费用和一次性赔偿金因有明确的法律依据，对于未签订书面劳动合同的二倍工资差额因非法用工单位主体不适格无法签订书面劳动合同各地基本不予支持，对于防暑降温费、应休未休带薪年休假等大部分地区因无明确法律依据而不予支持，具体还要看各地政策及司法实践。在实践中将出资人作为诉讼主体向其追索相关待遇并作为劳动争议案件是可行的。

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