担保人被告可以找代理律师出庭吗，担保人胜诉

第三人提供担保作为一项增信措施在融资经济活动中发挥着越来越重要的作用，随着社会经济活动的高速发展和市场的频繁波动起伏，第三人担保在为融资者提供便利、提高融资效率的情况下，提供担保的担保人自身却承担着越来越大的风险，在无数债务人因经营失败、资金链断裂等原因而陷入危机无力承担责任时，担保人往往则成为“替罪羔羊”而任债权人“宰割”。律师在执业过程中，代理担保人出庭应诉的情形屡见不鲜，现就在执业过程中代理担保人应诉而不予（或减轻）承担担保责任的情形作相应梳理，以期能对商业活动主体及律师执业提供良好预判。

担保人作为被告的诉讼案件，可以根据事实和法律从如下方面进行抗辩：

一、担保人身份抗辩

现实生活中常见这种情形：当事人并未签订担保合同而仅在相应债权凭证或合同上签字、盖章。纠纷发生后，债权人除向实际债务人主张权利外，往往同时将在债权凭证或合同上签字、盖章的第三方当事人列为被告主张担保责任。这种情形下，第三方当事人可以其并非担保人进行抗辩。

根据司法实践和最高法院相关司法解释：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

二、担保无效

根据法律规定，担保人承担担保责任的依据在于担保合同约定。如担保合同被确认为无效，则自然无需承担相应担保责任。故合同效力问题往往是担保纠纷案件当事人关注、争议的焦点，比较常见的无效担保情形包括：

（一）主合同无效

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

（二）不适格主体的担保

根据法律规定，国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体提供的保证及上述主体以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施提供的抵押均无效。

另外企业法人的分支机构、职能部门均不具备提供保证的资格，其提供的保证依法应为无效。

（三）不能作为担保物的担保

根据法律规定，不能用以抵押的财产包括：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

如相关当事人以上述财产用于抵押担保，则担保通常被认定为无效。

（四）违反《公司法》的担保

《公司法》当中涉及无效担保的情形主要包括以下两种：

1、董事、经理违反《公司法》第146条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

2、未履行程序决议的担保即越权担保。根据《公司法》规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保由董事会或者股东会、股东大会决议，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。如作出担保未履行上述决议程序，担保则可能无效。对于越权担保的效力问题，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）作出了相应规定，化解了实践当中存在数年的争议。

（五）担保无效后的责任承担

担保无效并不意味着担保人不承担任何责任，无效担保仅免除了担保人的担保责任，是否需要承担民事赔偿责任视具体情况而定，基本原则是根据各方当事人的过错程度确定各自承担相应的民事责任。

三、保证方式抗辩

根据担保法律规定，保证方式包含一般保证和连带责任保证，一般保证的保证人因享有先诉抗辩权，其保证责任往往要小于连带责任保证人的保证责任。故保证方式抗辩有时候也会成为减轻/免除责任的有效手段。

四、担保期限届满（保证期间届满）

根据法律规定，担保期限问题主要适用于保证，抵押担保并不适用担保期限。保证担保纠纷案件中，如保证期间届满则保证人免除保证责任，故保证期间问题往往是保证担保纠纷案件当事人的争议焦点，其中包含保证期间长短、起算等等。

一般保证：在合同约定的保证期间和法定保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

连带责任保证：在合同约定的保证期间和法定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

五、未经担保人同意的债务转移、主合同内容变更

根据法律规定，保证期间内，如债权人未经债务人书面同意即许可债务人转让债务的，保证人不再承担保证责任；

如果债权人与债务人协议变更主合同内容的，也应当取得保证人书面同意，如未经保证人同意，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分可以要求不承担保证责任。

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间；债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

六、主债务人抗辩权行使

需要注意，虽然担保人并非主合同的当事人，但根据法律规定担保人却享有债务人的抗辩权，即使债务人本人放弃对债务作任何抗辩。实践当中，对于债务人享有的债务抗辩事由，担保人也完全可以利用，例如主债权债务的诉讼时效问题，可作为不承担担保责任的有效抗辩手段。

七、与物保并存的情形

担保人担保的债权同时存在其他担保措施（由其是抵押）的，担保人可依据下列法律规定主张免除（减轻）担保责任：

根据《担保法》规定，同一债权既有保证又有物的担保（债务人自己提供物保）的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

根据《物权法》规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

八、法定免责情形

根据《担保法》规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

司法实践中，担保人以上述情形抗辩担保责任的，需要对上述情形的存在承担相应举证责任。

担保人面临承担责任时，可以从上述八个方面考虑并根据案情选择确定具体应对策略。

■作者简介

王斌律师，北京德和衡（济南）律师事务所合伙人律师，山东大学法律硕士，省级法律援助民事案件承办律师库成员。擅长领域：商事诉讼和仲裁、刑事辩护。从事律师执业以来，成功代理各类民商经济纠纷和疑难复杂案件诉讼近百起，涉案领域包含各类经济纠纷、房地产纠纷、金融纠纷、公司纠纷等，为委托人挽回经济损失数亿元，正在服务或服务过的客户包括建设银行、中海石油、重汽集团、太平保险、平安保险、银座汽车、山东高速、日照港集团、浪潮集团、山东起凤建工、山东国立、TCL、亚东实业、山东永安房地产公司、中住建设集团、青岛旅居东方房地产、青岛和顺达、青岛广播贸易等。

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