中华人民共和国招标投标法，中华人民共和国招标投标法实施条例

如何理解“国家规定”？：兼评《招标投标法》（修订草案公开征求意见稿）第五十六条及相关规则

2019年12月3日，《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》公开征求意见。

第五十六条是与工程总承包有关的重要条款。

该条规定：“ 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，法律、行政法规规定中标人可以不承担中标项目实施工作的除外。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。中标项目的主体、关键性工作不得分包，国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的，从其规定。除法律、行政法规另有规定外，中标人可以自主确定分包人。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”

这条被多数人认为是回应工程总承包单位将中标项目的主体、关键性工作分包是否合法的重大问题。《修订草案公开征求意见稿》提出“国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的，从其规定”，本条的用意是明显的，即国家规定工程总承包单位可以将中标项目的主体、关键性工作分包的，就属合法分包，而非违法分包。

本条规定第一款规定“ 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，法律、行政法规规定中标人可以不承担中标项目实施工作的除外”。本条第三款规定“除法律、行政法规另有规定外，中标人可以自主确定分包人。”

同样一个条文，工程总承包没有采取“法律、行政法规”另有规定，而是采取“国家另有规定”。为什么要采取“国家”另有规定，这里的“国家另有规定”是什么含义？

“国家规定”这一概念在《修订草案公开征求意见稿》多处出现，有时使用“国家有关规定”、 “国家另有规定”、“国家﹒﹒有规定的”、“国家关于﹒﹒的规定”，其本质是一样的，比如第七条、第十一条、第十八条（两处）、第二十条、第二十一条、第三十二条、第三十七条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第八十三条、第九十条。

多处采取“国家”这一概念，比如第七条、第九条、第十一条、第十五条、第二十一条、第四十六条。

《招标投标法》（修订草案公开征求意见稿）的其他表述有，比如法律或国务院另有规定（第三条、第十二条）、法律、行政法规规定（第四条、第十三条、第四十九条、第五十六条有两处、第六十一条）、国务院规定（第八条）、法律、行政法规、部门规章规定（第四十五条）、国务院特别规定（第四十七条）。

纵观《修订草案公开征求意见稿》似乎拿捏不准时，就采取“国家规定”或“国家有关规定”、 “国家另有规定”、“国家﹒﹒有规定的”、“国家关于﹒﹒的规定”，其本质是一样的，难道“国家规定”是一个没有确切内涵的概念吗？

我们从其他有关法律、法规、文件中探寻“国家规定”表述的含义。

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一、《招标投标法实施条例》中对“国家规定”的理解

《招标投标法实施条例》第九条　除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

　　（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

　　（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

　　（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

　　（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

　　（五）国家规定的其他特殊情形。

这里的“国家规定”不能理解为部门规章、部门规范性文件，因为他们根本就无权规定可以不进行招标的情形，当然，地方地法规或地方政府规章更不用说，所以主要是指“国务院的规定”。

二、《建设工程质量管理条例》中对“国家规定”的理解

《建设工程质量管理条例》 第十二条：“　实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。

　　下列建设工程必须实行监理：

　　（一）国家重点建设工程；

　　（二）大中型公用事业工程；

　　（三）成片开发建设的住宅小区工程；

　　（四）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；

（五）国家规定必须实行监理的其他工程。

其中，第五款是“国家规定”必须实行监理的工程，这里的“国家规定”，行业共识认为主要是指“国务院的规定”，也就是住建部规章和规范性文件均不得规定必须实行监理的其他工程。

《建设工程质量管理条例》第七十四条规定“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员依法追究刑事责任“。

同一部法律对同一概念“国家规定”的含义解释应该是完全一致的，这是立法的基本原理。因为七十四条是要追究刑事责任的，本条的“国家规定”还需要结合《刑法》进行体系解释。

《刑法》第一百三十七条规定：“【工程重大安全事故罪】建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

《刑法》总则96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）规定“日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下：

一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

三、其他法规、文件中对“国家规定“的把握

《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔１９９９〕８号）：“为贯彻《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发〔１９９９〕１０号，以下简称《通知》）精神，坚决制止和纠正违反国家规定办理提前退休的行为。”“今后，凡是违反国家规定办理提前退休、退职的企业，要追究有关领导和当事人的责任，已办理提前退休、退职的职工要清退回企业。”此处的“国家规定“是指《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》。

《国家工商行政管理局关于纠正违反国家规定登记注册外商独资商业企业等问题的通知（工商企字［１９９６］第１３号）》“协和百货（北仑）有限公司，是你局１９９３年４月１７日登记注册的外商独资企业。该企业的设立，严重违反了《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条以及《国务院关于商业零售领域利用外资问题的批复》（国函［１９９２］８２号）的有关规定，也不符合现行《外商投资产业指导目录》的有关要求。为维护国家法律、法规，严格执行国家外资产业政策，”这里的“国家规定”是指《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条以及《国务院关于商业零售领域利用外资问题的批复》（国函［１９９２］８２号）。

《国家环境保护局关于行政机关、军队单位应按国家规定缴纳排污费问题的复函》，“根据《中华人民共和国环境保护法》第二十八条、《中华人民共和国水污染防治法》第十五条、《中国人民解放军环境保护条例》第四十条的规定，军队排放污染物的各单位，均应依照国家和地方规定缴纳排污费，包括依照规定缴纳污水排污费。”这里的“国家规定”是指《中华人民共和国环境保护法》第二十八条、《中华人民共和国水污染防治法》第十五条、《中国人民解放军环境保护条例》第四十条。

国家建委、国家统计局关于严格按照国家规定的标准考核投产项目的通知（国家建设委员会、国家统计局　1978年11月29日）“根据我局和国家经贸委、外经贸部发布的《禁止未达到排污标准的企业生产、出口柠檬酸产品》公告（二○○二年第92号公告）的规定，经各企业所在省（自治区）环境保护行政主管部门验收和中国发酵工业协会组织专家现场调查，下列柠檬酸生产企业主要污染物达到国家规定的排放标准”。这里的“国家规定的”是限定语，是指“国家标准”，按照《标准化法》，“强制性国家标准由国务院批准或者授权批准发布。法律、行政法规和国务院决定对强制性标准另有规定的，从其规定。”

《对外贸易经济合作部关于严格执行桑蚕茧收购国家规定价格的通知》（［１９９４］外经贸计财发第３２２号 １９９４年５月１６日）“各外经贸主管部门和出口企业要严格执行国家规定的价格”，这里的“国家规定的”也是限定语，实际上这里的“国家规定的”价格是指政府定价。这里把“国家”和“政府”混用。实际上是国家和政府是两个严格区分的法律概念，在国际法是有严格区分的，在国内法也是有清晰界定的，比如《土地管理法》第二条规定：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”。国家所有由国务院代表国家行使，国务院有关部委和地方各级人民政府不能代表国家行使。

四、理论界对“国家规定“的理解

理论界的主流观点也认为，由地方国家权力机关制定的地方性法规、由国务院各部委和地方政府制定的行政规章，不能列入“国家规定”的范围内。

五、结论

综上所述，“国家规定”并不是一个不确定的概念，而是一个清晰内涵的法律概念，也可以采取“国家有关规定”、 “国家另有规定”、“国家﹒﹒有规定的”、“国家关于﹒﹒的规定”等，其本质是一样的，具有以下特征：

(1)“国家规定”的制定主体是全国人大及其常委会、国务院；

(2)“国家规定”是经过法定的程序制定并按照法定程序公开发布的规范性文件；

(3)“国家规定”能够代表国家的整体意志，国务院各部门或地方各级政府不能代表国家的整体意志；

(4)“国家规定”在表现形式上，是全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、国务院规定的行政措施、国务院发布的决定和命令。

因此，国务院各部委制定的行政规章、地方国家权力机关制定的地方性法规和地方政府制定的行政规章，不能将其列入“国家规定”的范围内，自然，国务院各部委的规范性文件更不能列入“国家规定”的范围。

但是经国务院批准并以国务院名义转发各部委制定的规章时，可以视为“国家规定”。

仔细斟酌《招标投标法》（修订草案公开征求意见稿》中的“国家规定”，目前使用的十分随意，必须由全国人大及其常委会、国务院制定的，就采取“国家规定“，而不是必须由全国人大及其常委会、国务院制定的，而是拿捏不准的，应采用规范用语“法律、法规规定”或“规定”，比如《安全生产许可证条例》　第六条“（十三）法律、法规规定的其他条件”， 《招标投标法》（修订草案公开征求意见稿》 四十四条“并在评标过程中根据评标委会的要求对法律法规和招标文件内容进行说明”、第五十一条“法律法规和招标文件规定公示的其他内容”以及第三条“达到规定规模标准的”。

如果是作为限定语的，比如《招标投标法》第十九条“国家对招标项目的技术、标准有规定的”，这里的“国家规定的”是修饰“标准”的，就可以直接改为“国家标准”。《修订草案公开征求意见稿》第二十一条改为“招标项目的技术、标准有强制性国家标准的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求”，这种修改就非常精当。

《招标投标法》第九条 “招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准”， 《招标投标法》（修订草案公开征求意见稿》第十二条将其改为“ 招标项目依法需要履行项目审批、 核准手续的，应当先履行审批、核准手续，取得批准”，这里把“国家有关规定”改为“依法”就比较准确和规范。

因此，《修订草案公开征求意见稿》第七条“符合国家规定的技术规范和监督管理要求”，就可以改为“符合国家标准和监督管理要求”

第十一条“在国家规定的媒介公布”就完全可以修改为“在规定的媒介公布”或“在法律、法规规定的媒介公布”。

第十八条“依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家规定的报刊、信息网 络或者其他媒介发布。”就可以修改为“在规定的媒介公布”或“在法律、法规规定的媒介公布”。

第二十条“国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定”，就可以改为“法律、法规对投标人的资格条件有规定的，依照其规定”

第二十条“分包应当符合国家关于分包的规定”就可以改为“分包应当依法进行”。

第三十二条“国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”，就可以改为“法律、法规对投标人的资格条件有规定的，依照其规定”

第三十七条“国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”，就可以改为“法律、法规或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。”

第五十五条“并按照国家有关规定妥善保存”， 就可以改为“依法妥善保存”。

第五十八条“招标人应当在国家规定的媒介”，可以改为“招标人应当在规定的媒介”或“招标人应当在法律、法规规定的媒介”。

《修订草案公开征求意见稿》第八十三条 “不符合国家规定的技术规范和监督管理要求的”， 可以改为“不符合国家标准和监督管理要求的”。

《招标投标法》本身反映的是国家的意志，《修订草案公开征求意见稿》第七条、第九条、第十一条、第十五条、第二十一条、第四十六条等都是把“国家”作为主语，由国家推行什么制度，可以直接表达“推行”，略去主语即可；如果具体由某部门或某级政府建立或推行时，就明确规定，提高法律的可操作性，比如《修订草案公开征求意见稿》第三条“国务院发展改革部门” 或第四十三条“国务院发展改革部门会同有关行政监督部门建立”。

六、如何理解五十六条的“国家规定”及完善建议

工程总承包是房屋建筑和市政基础设施领域独有的概念，也可以分为两类：即设计施工总承包和设计管理总承包。

设计施工总承包单位不得将中标项目的主体、关键性工作分包，这是为了促进设计和施工的深度融合，否则就成了两站皮，背离了设计施工总承包的初心，背离设计施工整合的市场规律，就不可能促进设计施工持续健康发展。

但是设计管理总承包不是设计施工总承包，仅仅是设计管理总承包，设计管理总承包单位自然可以直接将施工任务全部分包，这是因受建设单位的委托。国内的代建单位可以直接与施工单位签订合同，国际的PMC和风险型CM都是如此，这并没有违反《建筑法》和《招标投标法》，不存在中标项目的主体、关键性工作分包问题。

如果非要搞一个中国“特色”的工程总承包，不考虑设计和施工的深度融合，只要具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，即可承揽工程总承包业务，订立工程总承包合同，而后将其不具备资质的施工或设计工作“分包”给其他单位，同时，接受分包的单位还涉及将其承包范围内非主体工程、非关键性工作“再分包”给其他单位。

比如按下述规定执行：

住建部建市[2016]93号——《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》。其中对工程总承包项目分包的规定：（九）工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。

2019年5月17日，住建部官网上公布公布了《住房和城乡建设部办公厅、国家发改委办公厅关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》，这也是此办法继2017年后的第二次征求意见。

第二十条规定“（工程总承包单位的分包一）工程总承包单位根据合同约定或者经建设单位同意，可以将工程总承包项目中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。”

第二十一条规定“（工程总承包单位的分包二）工程总承包单位仅具有相应设计资质的，应当将工程总承包项目中的施工业务分包给具有相应施工资质的单位；仅具有相应施工资质的，应当将工程总承包项目中的设计业务分包给具有相应设计资质的单位。工程总承包单位自行实施设计的，不得将工程主体部分的设计分包给其他单位；自行实施施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位”。

根据五十六条“国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的，从其规定”。这里的“国家规定”只能由全国人大常委会及国务院制定。

住建部建市[2016]93号是住建部建筑市场监管司出台的规范性文件，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》以部长令形式颁布的，则属于部门规章，自然都不属于“国家规定”。

因此，这个思路仍然不能解决工程总承包将中标项目的主体、关键性工作进行分包的合法性问题。

那么，解决的途径或许是《招标投标法》进行明确的规定，比如将五十六条改为“中标项目的主体、关键性工作不得分包，但对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包除外；

或者改为“中标项目的主体、关键性工作不得分包，但法律、行政法规对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的除外”。

如果再换一个思路。

如果《招标投标法》（修订草案公开征求意见稿》第五十六条改为“部门规章对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的，从其规定。如何呢？

根据《立法法》第八十条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。部门规章直接做出这一规定，在法律层面仍有障碍。

能否进行授权立法呢？《立法法》第九条：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外“第十条”授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外。被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定”。

由此来看，授权部门立法也存在问题。

当然，如果在《招标投标法》（修订草案公开征求意见稿》第五十六条保持不变的前提下，国务院规定的行政措施、国务院发布的决定和命令或经国务院批准并以国务院名义发布的文件明确规定工程总承包的主体结构和关键工作可以分包也是一个进一步探索的方向。

不要等待机会而要创造机会