经济合同法全文，经济合同法全文最新2022

作者按：本评注首发于《法学家》杂志2019年第4期（第175-191页）。《合同法》第九十四条为法定解除权发生的重要基础规范。本评注意在厘清规范条理，反映争议问题，阐发忽略之处，以述带评。但本评注在具体裁判标准的整理上仍有缺憾，望各位方家不吝指正。

本文共计37,167字，建议阅读时间74分钟

《中华人民共和国合同法》第九十四条

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

细 目

一、规范目的及特征 （1-20）

（一）规范意义及正当化理由 （1-8）

（二）适用范围与权利主体 （9-15）

（三）规范模式和逻辑 （16-20）

二、合同目的不能实现 （21-37）

（一）“合同目的不能实现”的界定 （21-31）

（二）因违约致合同目的不能实现的事实构成 （32-37）

合同义务的违反 （33-35）

严重危害债权人的履行利益 （36-37）

三、因不可抗力导致的合同目的无法实现（第一项）（38-47）

四、履行期届满前拒绝履行 （第二项）（48-57）

五、给付迟延，经催告后在合理期限内未履行（第三项）（58-84）

（一）给付迟延 （59-63）

（二）定期催告 （64-77）

催告权人及催告之受领人 （65-70）

催告的形式 （71）

催告的时间 （72）

催告的内容 （73-77）

（三）超过期限仍未履行 （78）

（四）特殊问题 （79-84）

宽限期内为瑕疵给付 （79-80）

对单次定期催告的限缩解释 （81）

部分迟延 （82-84）

六、给付迟延致不能实现合同目的，无需定期催告的（第四项前段）（85-87）

七、其他违约行为致不能实现合同目的（第四项后段）（88-104）

（一）给付不能 （89-91）

（二）因瑕疵给付致合同目的无法实现 （92-98）

瑕疵程度严重 （93-95）

不可期待通过补正给付消除 （96-98）

（三）因从给付义务和附随义务违反致合同目的无法实现 （99-104）

八、法律规定的其他情形（第五项） （105-107）

九、证明责任 （108）

一、规范目的及特征

（一）规范意义及正当化理由

（1）《合同法》第九十四条是法定解除权发生的重要基础规范。[1]本条“解除”的含义是：合同当事人因法定事由，以单方意思表示消灭合同债务的方法。在此意义上，《合同法》第九十四条规定的解除和第九十三条第一款的区别在后者为合意解除；和第九十三条第二款的区别在于后者是意定解除权的行使。

（2）解除的目的在于消灭未履行的合同义务，返还已为的给付。[2]因此，《合同法》第九十四条列于第六章“合同的权利义务终止”之下。同该章其他条款[3]不同，第九十四条规定的法定解除权之正当性并非一目了然。

（3）债务的拘束力止于清偿，此乃法锁因目的实现而解的应有之义。从反面推知，未经合同当事人的合意，其拘束力不因清偿之外的事由消灭，此乃契约严守的题中之意。法定解除权允许当事人单方消灭债务，突破了契约严守原则，需有正当化理由。可资为理由的主要有如下三种：

（4）一是合同义务之间的依存关系，即所谓牵连性（Synallagma）[4]的影响。准确言之，解除是存续上牵连性（konditionelles Synallagma）[5]的体现。其含义是给付义务和对待给付义务在存续上相互依存，给付义务之消灭会导致对待给付义务的消灭。[6]唯应注意的是，法定解除权并非牵连性的机械反映，而是采形成权的构造。给付义务的消灭并不当然导致对待给付义务的消灭，而是取决于解除权人是否行使解除权。

（5） 二是合同双方互相忠实义务的反映和合同补充解释的结果。[7]债务人忠实于合同是债权人严守合同的默示条件，可通过合同的补充解释将该意思纳入合同中。契约严守和法定解除之间没有冲突，恰恰相反，法定解除的正当基础正是经补充解释后的合同本身。对债权人利益造成损害的严重程度并不是证成解除正当性的理由，而仅仅是合同补充解释的依据。[8]

（6）三是法政策上效率的考量。理论上而言，守约方可通过实际履行请求权和损害赔偿请求权获得充分的救济。但实践中，实际履行请求权的实现往往需倚强制执行，糜时耗力；损害赔偿请求权的实现需其承担损害发生及范围的证明负担，亦不一定是最佳选择。[9]更为关键的是，守约方在实际履行请求权和损害赔偿请求权实现前，需一直保持准备对待给付的状态。在合同给付义务断无履行之可能时，若不许守约方解除，其将束手于对待给付义务，难以从事替代交易，降低损失。拖延逾久，反徒增迟延之损害，于整体经济有害无益。赋予解除权的目的是“让另一方尽早从事实上已死亡的合同关系中解脱出来，可以减少不必要的浪费。”[10]

（7）上述三种理由中，以第一种和第三种理由结合最为有力。第一种理由回答了对待给付义务为何可与给付义务同消，只是解除权未采当然消灭的技术构造。第三种理由阐明了法定解除权制度乃效率价值选择的结果，体现为对债权人利益的强化保护及形成权的技术构造。简言之，存续上牵连性是对待给付义务与给付义务同消可能的正当化基础，效率考量是证成法定解除权必要性的关键理由。第二种理由虽有相当的说服力，但超出法定解除权规定的文义过远，且会消解意定解除权和法定解除权的区隔，在德国尚未成为通说，在我国的学说中更鲜有提及。

（8）根据通说，法定解除制度是契约严守原则的例外，本条的目的是明确法定解除的事实构成，以限定其适用范围。就此，最高人民法院在裁判中曾有明确表述：“合同法第九十四条确立了合同法定解除权制度。这一制度的首要之意固然是在于授予非违约方以合同解除权，使其能够获得以解除合同为补救方式的特殊救济；但法定解除权制度作为合同法项下的制度，必然须以维护意思自治、鼓励市场交易、稳定市场秩序、实现资源的有效配置的合同法立法宗旨和价值取向为依归，故对合同法定解除权的使用条件予以严格限定才是这一制度的主要方面和价值侧重。解除合同本就不是违约情形下唯一的救济手段，更不是当然的救济手段。若合同动辄可得解除，交易关系动辄可致流产，则必将引发市场秩序的混乱、交易成本的虚高和资源配置效率的低下。”[11]

（二）适用范围与权利主体

（9）尽管第九十四条处于《合同法》总则部分，但原则上不适用于单务合同。这一点不同于履行（清偿）等其他合同权利义务的消灭事由。因为法定解除的首要目的是在一方当事人的给付义务不履行时，让对方当事人能免除自己的对待给付义务，所以本条的适用范围应为双务合同。[12]亦有观点认为本条有适用于单务合同的可能。主要理由是债务人于履行期届至前明确表示或以行为表明不履行主要债务，可以允许债权人援用《合同法》第94条第2项解除合同，例如，无息借款合同的借款人明确表示届期不会归还本金的。[13]这一分歧主要来自于“解除”一词的外延。在德国法当中，对应于解除的是Rücktritt，其效果包括消灭债权人未履行的义务和返还清算已为给付，范围限于双务合同，不包括仅面向未来的终止Kündigung。在我国，解除的外延既包括狭义的解除，也包括终止[14]。在非双务合同中，虽无对待给付关系，但因信赖关系的破坏，同样可能导致债权人有提前终止合同的需要。鉴于“解除”一词在我国法中的泛化使用，不妨认为在特定情形中，解除亦可适用于单务合同，其含义往往是终止。[15]

（10）基于消灭债权人对待给付义务的目的，享有《合同法》第九十四条法定解除权的当事人只能是违约方的相对人，违约方非本条中的解除权人。

（11）从《合同法》的体系上看，违约方欲摆脱给付义务的拘束，有其他途径可循。如因给付不能，令不履行方（违约方）继续承担（原）给付义务已无意义，或因给付艰难，不可苛求其承担该义务，则不履行方原则上只能通过给付不能的规定（《合同法》第一百一十条）免除给付义务。在满足情事变更的要件时，尚可通过行使解除诉权免除给付义务（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条）。

（12）从立法史的角度看，原《涉外经济合同法》第二十九条第一、二项所采行文结构为：“有下列情形之一的，当事人一方有权……解除合同：一、另一方违反合同，…… ；二、另一方……在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行”。从此看出，《涉外经济合同法》较现行《合同法》更明确的肯认了唯有违约方之相对人才享有法定解除权。

（13）司法裁判中，有观点明确支持法定解除权只应由不履行债务的债权人（即非违约方）享有，其理由为：“正由于法定解除权赋予了权利主体以单方意思表示干预法律关系的权利，从保护相对人免受不公平结果损害，以及维护交易安全和稳定，鼓励交易的角度出发，法定解除权通常应赋予守约方而非违约方。”[16]

（14）但也有裁判观点认为在一些情况中，违约方亦享有解除权。一是在双方违约时，任意一方当事人均有解除权，其理由为“因双方均存在违约行为，导致合同无法履行，……双方合作的信任基础已经不复存在，《合作协议》事实上已经无法继续履行。在此情形下，解除合同无疑是使双方摆脱困局、减少损失、重寻商机的最佳选择。”[17]二是单方违约时，违约方在特定条件下也有解除权，其理由为：“《合同法》第一百一十条……第（二）项规定的履行费用过高，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。”[18]学界也有观点支持在满足特定条件时，违约方可享有法定解除权。其理由是：若让违约方可以不实际履行却不能行使法定解除权，会陷入交易僵局，造成严重的社会效率损失。在以效率为根据的诚实信用原则下应进行“法外续法”，在满足关联性商事经营、违约方无过错、守约方得到充分赔偿、不解除会造成不成比例的效率损失等条件时例外地允许违约方享有法定解除权。[19]

（15）笔者认为上述观点不构成对应由违约方之相对人行使解除权观点的挑战，理由是：所谓“双方违约”要么是一方当事人不履行是因享有履行抗辩权，并不构成真正违约，另一方本不应享有解除权；要么是因一方违约，对方在满足解除的要件时亦享有解除权，和对方本身是否违约没有关系，并无特殊性。至于“履行费用过高”的问题应由给付不能或情事变更的规范处理，不应适用《合同法》第九十四条。此外，所谓“交易僵局”并不会出现，因为在逻辑上有两种可能：一种是满足《合同法》第一百一十条“履行费用过高”的要件，违约方的原给付义务消灭，即其交付和移转所有权的义务消灭。若已交付，出卖人可依《民法总则》第一百二十二条要求买受人返还。合同解除与否不会影响违约方经济目的的实现，无所谓僵局。另一种是无法满足《合同法》第一百一十条“履行费用过高”的要件，出卖人的原给付义务无法消灭，买受人可要求实际履行，也不存在僵局。

（三）规范模式和逻辑

（16）从比较法上看，在法定解除权的事实构成规范上，存在两种典型模式：[20]一种是宽限期模式[21]，另一种为根本违约模式[22]。两种模式的区别主要体现在：宽限期模式采定期催告的程序，更易判断；而根本违约模式采一般化的实质判断标准，更难判定。相应的，宽限期模式按照履行障碍类型分别规定了具体的事实构成，而根本违约并未以履行障碍类型构造事实构成。

（17）从《合同法》第九十四条的行文看，既有第四项“有其他违约行为致使不能实现合同目的”这种兜底条款的一般性表述，也有第三项中“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”这种具体规范。前者接近根本违约模式，而后者则是宽限期模式的典型表述。

（18）《合同法》混合继受了根本违约模式和宽限期模式，但与二者都有一定差异，体现在两个方面：一是与根本违约模式比较，《合同法》第九十四条并未包含根本违约的一般条款，也没有对根本违约做出界定；二是与宽限期模式比较，仅在给付迟延中规定了宽限期模式，而对实践中极为重要的瑕疵给付并未明确采宽限期模式。[23]综合观之，《合同法》既未采抽象的根本违约模式，也未采具体的宽限期模式。

（19）对模式选择的探讨是为了厘清规范的内在逻辑。然而，致命的是本条夹杂着抽象和具体规定模式，内在逻辑不清晰。这主要体现在两方面：一方面，本条并非纯粹按照履行障碍的类型来划分，比如第一项规定的不可抗力并非履行障碍的类型，而仅仅是导致履行障碍的原因；另一方面，即便涉及履行障碍，其规范也难谓完善。第二项规定的是期前拒绝履行、第三项和第四项前段规定的是履行迟延，第四项后段规定的是其他情况。至少遗漏了履行不能、瑕疵履行两大类未予具体规范，第三项和第四项前段履行迟延的规定关系也未臻明确。因此，本条的列举不周延、划分不科学。[24]

（20）逐款逐句的规范评注方式只能建立在逻辑清晰的条文基础之上。鉴于上述现状，本条评注的内容无法完全按照条文的顺序展开。本评注拟先从诸项的公因式——“合同目的不能实现”开始，尔后转入各项的评注。在各项的评注中，又按照能否构成独立的类型而做详略不一的评述。最后探讨被“其他违约行为”掩盖、但需清晰界定的法定解除事由类型。

二、合同目的不能实现

（一）“合同目的不能实现”的界定

（21）无论何种给付障碍形态，均需达到合同目的不能实现的程度，方能引起法定解除权。因此，合同目的能否实现是判断能否解除的实质性标准。依循这一逻辑，确定何为“合同目的不能实现”应是首要问题[25]。

（22）“合同目的不能实现”的解释路径大致有两类：一类是从“目的”概念本身出发求解，另一类是从制度目的和立法史角度分析“合同目的不能实现”的含义。

（23）第一类解释是以“目的”的语义为出发点，再以属加种差的方法探寻“合同目的”的具体含义，最后在此基础上推出“合同目的不能实现”的内涵。该方法在学说和司法机关的释义书中都有迹可循。例如，有学者尝试以“目的”为解释的出发点，在客观目的（典型交易目的）、主观目的（特殊情形下的动机）等语义中探寻合同目的的真意。将合同目的区别于效果意思（合同内容）。同时，将“共同目的”仅限于共同行为中多方当事人的同一目的，而将契约行为中当事人的目的视为相异。[26]最高人民法院在解读法释[2012]8号第二十五条时，就何为合同目的，也曾有抽象的表述：

（24）“合同目的是当事人通过订立和履行合同想要达到的目标和结果，……合同目的可以分为一般目的和特殊目的。一般目的是通过签订和履行某一类合同要达到的基本的、共通性的目的和结果。”[27]该表述与上述学说的一个重要差别点只是认为契约行为中当事人追寻的目的也是共同的。

（25）上述表述有将合同目的视为别于合同本身的独立客体之嫌。目的本为主体的主观追求，合同只是实现手段。合同当事人缔结合同所欲实现的目标可能各不相同，在法律意义上更可能属于动机。以个别当事人的目标或动机是否实现作为评判根本违约的标准显非合理。因此，所谓合同目的仍需返归双方当事人的共同目的，即合同内容本身来确定。就此而论，合同内容的正确解释乃是确定合同目的的前提，因为义务的完全履行系双方当事人的共同目的，其他离开合同内容之“目的”恐难称为合同目的。然而，即便以义务的完全履行为共同目的的归依，为“落空”寻得标准仍是未决的困难问题。因此，脱离解除制度的目的和功能，单纯从“目的”一词的语义出发探求“合同目的落空”的具体意涵，恐为缘木求鱼，难得正解。

（26）第二类解释是从《合同法》第九十四条的形成过程和比较法经验出发，将“合同目的不能实现”作为最小分析单位，探寻其意义。通常将合同目的不能实现等同于根本违约，并从比较法中探寻判断标准。一般认为《合同法》既没有采“根本违约”概念原出处英格兰法的“条款标准”，也没有全然接受结果主义的判定标准。[28]就前者而言，我国并无区分条款种类的规范基础和实践，无法作为解释的基础。就后者而言，《合同法》明确拒绝结果主义中的主客观结合标准，而采纯客观的立场。这一选择沿袭了《涉外经济合同法》的立场，主要理由为“减少了因主观标准的介入而造成在确定根本违约方面的随意性现象及对债权人保护的不利因素。”[29]

（27）由于《合同法》制定受到《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称CISG）的影响，[30]所以CISG亦可作为解释根本违约判断标准的重要参考。一般认为CISG第25条中确定的判断标准是债权人的履行利益是否受到严重影响。[31]《涉外经济合同法》第二十九条的表述与之非常近似，其第一项规定：“另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”。在全国人大法工委1995年10月16日完成的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》第58条第2款第2项、1996年6月7日的试拟稿和1997年5月14日的征求意见稿中都表述为“严重影响订立合同所期望的经济利益”；直至1998年12月21日提交第三次审议的《中华人民共和国合同法（草案）》中才重新改用“不能实现合同目的”的表述。[32]即债权人的经济利益是否受到严重影响是决定能否解除的标准。债权人的期待利益较《合同法》第九十四条中“合同目的”的表述更为具体，可作为解释的依据。

（28）在个案裁判中，法院也未将合同目的作为评价的出发点，而是仍以违约结果的严重性作为判断标准。最高人民法院在近期的判决中重申了这一立场：“我国合同法中，法定解除的认定标准是违约后果是否足够严重而非所违反的条款本身是否重要。……故在判断违约行为是否足以导致合同法定解除时，不能简单地由所违反条款的性质推断根本违约，而必须讨论这一违约是否会产生合同目的落空的结果。”[33]

（29）此外，中国国际经济贸易仲裁委员会在“纪念币案”的裁决中也认为：只要卖方没有实际剥夺买方的预期利益，就不构成根本违约。[34]

（30）也有部分裁判直接按照CISG的主客观结合标准判断合同目的不能实现。[35]

（31）综上所述，本条中的“合同目的不能实现”基本和根本违约同义，判断标准为违约结果的客观严重性，即是否实际剥夺了债权人的履行利益。虽有部分裁决采CISG中根本违约中的主观可预见性标准，但立法资料和通说表明，《合同法》并未接受CISG中的主观可预见性要件。

（二）因违约致合同目的不能实现的事实构成

（32）归纳上述学理和实践的立场，可将合同目的不能实现，即根本违约的事实构成析分如下：

1.合同义务的违反

（33） 一方当事人须违反合同义务。因根本违约的判断以债权人履行利益是否受影响为据，所以该义务首先指合同中约定的处于交换关系的主给付义务。同时，也包括影响到履行利益充分实现的从给付义务。

（34）原则上，违反之给付义务需有对待性（Gegenseitigkeit）[36]。因为解除的首要目的是免除非违约方的给付义务，所以只有与其承担的义务呈对待关系的给付义务的违反方能导致这一结果。本条第二项与第三项中以“主要债务”限定，至少表明并非任何债务的不履行皆足以引起解除。从解除制度的目的出发，就“主要债务”的判定，可以对待性为标准。

（35）保护固有利益的附随义务原则上不在本条规定的义务之列，因为其和债权人的对待给付义务之间无牵连关系。但是，如果附随义务的违反会导致不可期待债权人接受债务人的主给付，进而影响到履行利益的实现，则附随义务违反亦可能引发解除权。

2. 严重危害债权人的履行利益

（36）只有义务违反达到严重危害债权人履行利益的程度，方可解除。严重危害债权人履行利益指对债权人履行利益造成减价和损害赔偿尚不足以弥补的不利影响。[37]主要是从债权人从合同履行中可期待获得利益角度来判断。

（37）此外，如果债务人违反附随义务，严重破坏当事人之间的信赖，致不可期待债权人坚守合同，也会引起解除权。如第九十四条第二项的规定。

三、因不可抗力导致的合同目的无法实现（第一项）

（38）本项的核心为“不能实现合同目的”，而非“因不可抗力”，因为不可抗力并非解除权成立之事实构成。即便非因不可抗力造成合同目的无法实现，也可产生解除权。同时，不可抗力并非给付障碍的类型，而是给付障碍的原因，和后者不在同一逻辑层面上，不宜和第二项至第四项并列。在法条安排上，通常第一项是原则规定或最重要类型的例举，而本项既非原则规定，更不属独立的类型，非常突兀。

（39）从文义看，因本项未限定于特定给付障碍类型，所以可适用于所有给付障碍的类型，即包括不可抗力致给付不能、给付迟延、瑕疵给付等。第二项至第四项因规定了更为详尽的事实构成，而有独立的规范意义。与前者不同，第一项并未规定有意义的事实构成，应无独立的规范意义。

（40）若必须为本条寻找规范价值，无非是澄清了两个问题：一是释明不可抗力不是排除法定解除权的抗辩事由；二是释明不可抗力致给付不能时，对待给付义务须藉解除消灭。

（41）根据本项规定，即便引起合同目的无法实现的原因是不可抗力，当事人仍可解除合同，即不可抗力不可作为否认解除权的抗辩事由。与之相对，不可抗力为否定损害赔偿责任的抗辩事由（《合同法》第一百一十七条）。二者差异的原因在前者乃存续上牵连性的体现，与债务人可归责性无关；而后者与债务人的归责性、当事人之间的风险分配密不可分。

（42）更为困难的问题是风险负担规则和法定解除权规定的关系。它们都关涉双务合同中对待给付义务的命运。二者的不同之处在于：当不可抗力致给付不能时，对待给付义务是否当然消灭。风险负担规则的回答是当然消灭，法定解除权规则的回答则是不当然消灭。要么由风险负担，要么由法定解除权规则决定对待给付义务如何消灭。两种规则，逻辑上只能择一，无并存的可能。

（43）采风险负担规则的理由是：在因不可归责于双方事由致一方（债务人）给付不能时，让对方（债权人）仍然负担对待给付义务毫无意义。给付不能时，债务人的原给付义务已经消灭；债务人因不可归责于己的事由，也不会承担损害赔偿责任，所以原则上债务人不会对债权人负担任何形式的义务。债权人若仍为自己的对待给付，不会从债务人获得任何的报偿，以对待给付义务之履行交换对方给付的目的已确定无疑落空。此时，赋予债权人解除权并无意义，因为债权人通常不会有他种选择的动因。这一原则的例外是：债权人若希望获得债务人因给付不能获得的代偿，则对待给付义务不消灭。采该立场的有2002年债法修正前的德国法[38]、台湾地区“民法”第266条第1款。

（44）采解除权规则的理由是：一有利于明晰法律关系，便于当事人明确自己法律地位；二便利于返还清算；三能满足债权人保留对待给付义务，获取给付代偿的需要；四能统一规制，消除例外，避免不必要的适用复杂性。

（45）不过，在学说中，有学者根据比较法的研究，归纳出两种模式：第一种是并存模式，第二种是解除一元模式。[39]此外，根据《合同法》中既有法定解除权的规定，也有风险归属的规定[40]的现状认为我国采兼容模式。[41]从立法论的角度，有学者认为应采单一的风险负担规则，让对待给付义务自动消灭更佳。[42]

（46）实际上，并存模式并非独立的模式，而是风险负担规则模式因应实践需要的改良版。其特征是在风险负担规则外，兼容解除权，决定对待给付义务消灭的仍为风险负担规则。只是在实践中，债权人未必知晓债务人不能履行的缘由，为了尽早确保自己能从合同中解脱，亦可行使解除权。因为至少在解除通知到达后，对待给付义务定会消灭。采该立场的有2002年债法修正后的德国法。[43]学说上认为兼容解除权的主要优点是：“当事人双方能够互通情况，互相配合，积极采取救济措施。”[44]

（47）笔者认为，在决定对待给付义务是否消灭的问题上，只能采单一标准，或为风险负担规则，或为解除规则。究竟以何者为佳，关键是看债权人是否有决定继续承担对待给付义务自由的必要。笔者认为应以肯定为是，其理由为：一方面，债权人有决定以对待给付换取代偿物的需要；另一方面，债权人有判断继续负担对待给付义务有益性的需要。例如，在互易合同中，一方当事人不愿意继续保有对待给付义务的标的物（如因维护费用持续增加，极可能超过物本身的价值，同时该物因特殊性质不许任意抛弃），若径以风险负担规则自动消灭债权人的对待给付义务，并不一定符合其利益。

四、履行期届满前拒绝履行（第二项）

（48）本项规定在履行期届满前，债务人明确表示或以自己行为表明不履行主要债务的，债权人享有解除权。

（49）其特征是在履行期届满前，债权人即可享有解除权。债务人在债务履行期届满前，无需履行。因此，债务人并无在履行期届满前违反履行给付义务的可能，因给付义务违反而生的解除权无从成立。在履行期届满前赋予债权人解除权的正当基础是忠实义务的违反，因债务人在履行期届满前的行为，破坏了债权人相信债务人会履行的合理期待，不能要求债权人坚守合同。

（50）本项包括两种情形，一种是明示拒绝履行，另一种是以自己的行为表明届期也不会履行，即默示拒绝履行。[45]

（51）明示拒绝履行是债务人表明无论如何都不予履行的意愿，而非对不能履行的客观陈述。无正当理由拒绝的意愿是对合同忠实义务的最严重违反，也是对债权人信赖的严重破坏。因此，明示拒绝履行必须满足如下要件：一是拒绝履行的义务是主要义务（主给付义务）；二是明确、严肃、终局地表明拒绝履行；三是拒绝履行无正当事由。

（52）因为一般只有主给付义务之间有牵连关系，所以原则上只有拒绝履行主给付义务才可以引发解除权。

（53）明确、严肃、终局地拒绝履行指债务人向债权人表明在履行期届满后决不会履行。是否构成拒绝履行是意思表示解释的问题。明确性是指债务人拒绝履行的意图非常清晰，从理性受领人视角看毫无疑问。严肃性是指债务人表明其了解表示的意义，愿承受其法律后果。终局性是指债务人表明一旦拒绝之后，不会考虑再次履行的可能。

（54）在学理中争论较大的是本项第二种情形（默示拒绝履行）与《合同法》第六十九条之间的适用关系。根据《合同法》第六十九条的规定，只有在债务人于收到催告后一定期限内未恢复履行能力或未提供担保时，债权人方能解除合同。但是《合同法》第九十四条第二项并未以此程序为解除的前置条件。有观点认为二者不存在重合，前者重在债务人有不能履行之虞的客观情事，后者重在债务人有不履行的主观意愿。在主观意愿明确或不能履行情事无疑时，应适用《合同法》第九十四条第二项；在主观意愿不明且不能履行情事不清时，应适用《合同法》第六十九条，以催告提供担保无果为解除的要件。[46]还有观点认为应以债务人不履行债务的确定性程度来判断：只有十分确定债务人届期将不履行的情形，债权人方能径直解除；在债务人是否履约的情形不十分确定时，债权人应在催告提供担保无果后才能解除。[47]

（55）笔者认为应首先将默示拒绝履行和给付不能区分开来，因为后者不仅是独立于拒绝履行的给付障碍类型，而且在适用时应优先考虑。因为当给付不能时，双务合同追求的交换难以实现是确定无疑的，可直接赋予债权人解除权。此时，债务人的履约意愿无足轻重，毋需考虑。拒绝履行是以给付可能为前提的，是能为而拒为。评价的关键是债务人的意愿。从体系解释角度看，明示拒绝履行违反忠实义务尤烈，解释认定的标准尚且较高，对默示拒绝履行的认定标准不应低于前者。因此，第九十四条第二项后一种情形必须在债务人拒绝履行的意图十分明显时方能适用。相较而言，《合同法》第六十八条规定的主要情形是存在难以履行之虞的客观情况，与债务人的主观意愿无关。是否真的会让合同的交换目的落空尚不确定，需通过催告提供担保等方式排除不确定性，最终决定是否赋予债权人解除权。

（56）综上所述，《合同法》第九十四条第二项后段的适用范围是尚有履行可能时，以明示之外的方式表明届期不履行意愿的情形。在出现有难以履行之虞的客观情事，而债权人又难以证明债务人拒绝履行的意愿时，以行使《合同法》第六十九条的解除权为宜。

（57）明示拒绝给付在裁判中并非难点，困难的是默示拒绝给付的认定。在不同的合同类型中，认定默示拒绝履行的典型情形有：在房屋买卖合同中，出卖人不与买受人就履行事宜进行磋商，不主动办理抵押权注销的。[48]合作开发合同中的当事人将在项目公司的股权转让给第三人，未取得他方当事人同意的。[49]

五、给付迟延，经催告后在合理期限内未履行（第三项）

（58）本项规定是给付迟延时解除事实构成的一般规定。该规则被广为接受，不独我国《合同法》，CISG[50]和《德国民法典》[51]也有类似规定。其功能是降低债权人证明给付迟延构成根本违约的难度，在指定宽限期内不能履约的自动“升级”为根本违约。[52]

（一）给付迟延

（59）适用本项需满足给付迟延的绝大多数客观要件，即：债务有效且可执行、债务已届清偿期、给付尚有可能、债务人未履行。唯有定期催告无需作为要件单独满足，因为解除权成立要件中的催告可发挥同样的警告功能。

（60）首先，债权需有效成立，且未消灭。此外，该债权必须具有可执行性，即没有履行抗辩权影响。

（61）债务已届清偿期是指履行期届满，债权人可要求债务人履行。

（62）不存在给付不能的情况，其原因是：若陷入给付不能，则合同目的确定不能实现，没有催告的必要。

（63）债务人未履行指没有发生履行行为，异物（aliud）履行原则上应适用瑕疵履行的规则，除非债权人有理由拒绝承认其为履行。

（二）定期催告

（64）催告是明确要求债务人在一定期限内履行，否则催告人将享有解除权的警告。其性质为单方准法律行为。因为催告仅增加催告人的权限（Befugnis），且不直接影响与相对人的权利和义务，故限制行为能力人亦可单独为之。

1. 催告权人及催告之受领人

（65）本项并未言明享有催告权的主体。一般来说，催告权由债权人享有。有如下特殊情形的，应进一步究明。

（66）在债权人为多数时，解除权由所有债权人共享，定期催告的权利也归属于所有债权人。可由所有债权人共同为催告，亦可由部分债权人催告，其他债权人追认。

（67）在债权让与中，解除权及定期催告权的归属有争议。有观点认为原则上应归债权受让人享有，唯在担保性债权让与中由债权出让人享有。[53]还有观点认为应一概由债权出让人享有。[54]

（68）在真正利益第三人合同中，有观点认为解除权及定期催告权应归合同债权人（即受诺人）享有，理由是唯受诺人为合同之当事人，不仅享有合同债权，而且是牵连关系之一方。[55]亦有观点认为应由有独立请求权的第三人享有。[56]理由是唯有利益第三人与整个合同关系的明确性最利益攸关。

（69）笔者认为在债权让与中，解除权人和有权定期催告者为债权出让人，而真正利益第三人合同中为合同债权人（即受诺人）。因为合同解除的目的无非是消灭未履行的对待给付义务和获得已为给付之返还，这两种利益仅存在于债权出让人或受诺人一方，而与债权受让人或有独立请求权的第三人无涉。债权受让人可依同债权出让人之间的法律关系向其寻求救济。同理，有独立请求权的第三人可依与受诺人之间的法律关系向其寻求救济。

（70）催告作为单方需受领的意思表示，原则上由合同相对人（债务人）受领，其消极代理人亦可受领。在债务人为多数人时，所有债务人均应受领，方发生催告之效力。因最终可能产生的解除权会影响所有债务人，应让所有债务人知悉，以起到警告之效。否则，不吝于剥夺部分债务人采取应对措施、阻止解除权发生的可能。

2. 催告的形式

（71）催告为非要式行为。在实践中，多以书面形式发出催告。

3. 催告的时间

（72）催告一般在履行期届至后发出。问题是在履行期届至前发出的催告是否发生催告的效力。就此存在两种观点：一种观点认为履行期届至前的催告构成适格的催告。因为债务人之不履行为催告发生效力之要件，而非成立要件，所以履行期届至前也可以为有效的催告，只是效力以履行期届至为停止条件。[57]另一种观点认为履行期届至前发出的催告不构成解除权成立要件中的催告。理由是债务人在履行期届至前并无给付的义务，此时所为催告无法发生催告的效力，至多是延展履行期的意思通知。[58]笔者赞同第二种观点。因为催告的主要目的是为了警告债务人，令其有及时履行的机会。若允许履行期届至前催告，将难以发挥警告的作用。

4. 催告的内容

（73）催告在内容上至少应满足三项要求：一是必须指明所涉债权，二是确定合理的宽限期，三是必须明确地让债务人注意到可能的法律后果。

（74）超过实际数目的过多定期催告通常不生催告的效力，因为债务人可能会认为债权人不会受领按实际数目提出的给付。但是，如若债务人清楚债权人陷入错误，且应当意识到债权人也会受领按实际数目提出的给付的，该定期催告有效。少于实际数目的定期催告就实际催告的部分有效。

（75）催告中应确定履行或补正履行的宽限期，且该宽限期应合理。合理性的判断应首先考察当事人之间的约定。若当事人就此达成合意，或由债务人提出期限的[59]，该宽限期就是合理的。若无约定或债务人建议，则应依客观标准判断个案中宽限期长度的合理性。可资参照的因素有合同类型、交易习惯、任意性规定[60]。一般而言，履行期限越短，合理的宽限期越短。债权人的利益与按时履行的关系越密切的，合理宽限期越短。

（76）当宽限期过短，不具合理性时，不宜径直认为宽限期设定无效，进而致催告因缺乏必要内容无效。应以合理期限替代原期限。

（77）宽限期可嗣后变更。债权人可单方面延长宽限期，但缩短需经债务人同意。

（三）超过期限仍未履行

（78）超过指定的合理期限而未履行，应成立解除权。即便债务人只是稍微逾期，不一定造成债权人的利益尽失，债权人亦可行使解除权，除非债权人行使解除权构成权利滥用。例如，只有定制衣物的债权人才能使用该衣物，承揽人（债务人）不可能将该衣物转售或另为处置，因交付稍稍超过了指定的期限，债权人要求解除的，会被视为权利滥用，而为法所不许。

（四）特殊问题

1.宽限期内为瑕疵给付

（79）债务人在宽限期内提出的给付有瑕疵，债权人有权拒绝受领。因不履行而设定的期限继续计算，期限徒过后，债权人可以解除合同。

（80）债务人在宽限期内提出的给付有瑕疵，债权人不知情而受领，或保留要求补正给付的权利而受领的，是否需再为定期催告，存有争议。一种观点[61]认为需再为定期催告，理由是此时已非不履行，而是瑕疵履行。在瑕疵履行中，对每一种给付障碍的样态应分别催告是原则。唯如此，方能让债务人有针对性地补正给付。另一种观点[62]认为无需定期催告，理由是：既然已经为消除瑕疵定有期限，就应理解为债权人期待获得的是完全的给付，而非只是特定瑕疵的排除。让债权人负担就每一种瑕疵为定期催告的不真正义务，会助长债务人的疏忽大意。笔者认为应以第一种观点为是，因为债务人未必知悉给付有瑕疵，应给予其补正机会和必要的时间。不应当因给付迟延而剥夺债务人在瑕疵给付中享有的利益。但是，如果债权人能够证明债务人故意为瑕疵给付，则可能因破坏当事人间的信赖而无需催告解除，其解除权基础为第九十四条第四项中的“有其他违约行为致使不能实现合同目的”，属对附随义务的违反。

2.对单次定期催告的限缩解释

（81）有观点认为在承揽合同、勘查合同、设计合同、建设工程施工合同中，若承揽人、勘查人、设计人、施工人已经完成大部分工作，仅是交付工作成果迟延，且时间不是太久，单次定期催告无果后解除可能使已完成的大部分工作丧失价值，对相关债务人失之过苛，且不合经济效益原则。[63]因此，单次定期催告无果，不足以发生解除权，尚需由债权人进一步证明合同目的落空。甚至进一步认为，在承揽人等未能在宽限期限内亦不能交付工作成果的，宜适用《合同法》第九十四条第四项，而非第三项。[64]

3.部分迟延

（82）部分未给付，同时满足迟延的其他要件的，债权人在定期催告无果后，可否解除合同，第九十四条并未规定。部分迟延在何种情形下可认定为不能实现合同目的，需依个案情况具体判定。若没有未履行的部分，其他给付就无法发挥效用，已为给付对债权人没有利益可言，则定期催告无果后亦构成根本违约。若已为给付对债权人尚有部分利益可言时，原则上不可全部解除。能否部分解除，需依合同条款、交易习惯及任意性规范确定。[65]

（83）判断能否全部解除的首要标准是迟延履行部分的比重。迟延履行部分的比重越高，认定其构成根本违约的可能性越大。[66]《合同法》第一百六十七条规定，在分期付款买卖中，买受人未支付到期价款达到全部价款的五分之一时，出卖人即享有解除权。

（84）在司法裁判中，比重不是判定根本违约的唯一因素，还要结合合同履行状况和合同类型，考量其他因素。例如，在股权买卖合同中，法律关系的稳定（股权已经让与逾两年）、对第三人利益的影响（如其他股东）、债权人寻求其他救济的可能性（如债务人尚有资力，可通过继续履行满足债权人的期待利益）都是需考量的因素。因此，即便未履行的价金比例达40%，仍可认为违约未达到合同目的落空的程度。[67]

六、给付迟延致不能实现合同目的，无需定期催告的（第四项前段）

（85）若债权人的利益与履行的准时性有紧密关联，一旦逾期履行，将致债权人期待利益根本不能实现或有难以实现之虞的，解除权立即成立。最为典型的是相对定期行为。相对定期行为是指在缔约时表明不遵守履行期极可能导致履行利益落空，但迟延履行仍可能对债权人有意义的情形。[68]例如，在履行期届满后相当长的时间内未交付季节性服装的。[69]

（86）需注意的是，学理上将定期行为区分为绝对定期行为和相对定期行为[70]。前者属于给付不能，当然成立解除权；后者属于给付迟延的特殊情形，无需催告亦当然成立解除权。因此，就解除权成立而言，区分二者并无必要。只是在解除权的规范基础上略有不同，前者是第九十四条第四项后段，后者是第九十四条第四项前段。二者真正的区分必要存在于债务人原给付义务是否消灭的问题上：前者是当然消灭，后者需经解除方消灭。

（87）在司法裁判中，有不少判决将第四项前段适用于非定期行为。例如，在“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”[71]中，最高人民法院赞同一审法院见解，认为：“泳臣公司在建设过程中每期工期均有迟延，至合同约定交付之日2008年2月29日已根本无法实际交付，且该工程至今因质量事故仍未能复工，致使桂冠公司购买办公综合楼的合同目的不能实现，泳臣公司构成履行合同中的根本违约。”应适用第九十四条第四项。法院径直认为无需定期催告即可解除合同，未论证准时履行对债权人利益的重要性。既未注意到非定期行为应适用第九十四条第三项，也没有从默示拒绝履行的角度论证，认定应适用第九十四条第二项。与之类似，在“广州方兴房地产建设有限公司与东营大明置业发展有限责任公司股权转让纠纷案”[72]中，法院甚至没有提及债务人迟延履行的严重程度，就以“方兴公司一直未能办完土地使用权证，大明公司又拒绝接受付款，合同事实上已无法继续履行”为由，判定当事人可根据第九十四条第四项解除合同。唯在“山西盛通房地产有限公司、山西东民集团有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，最高人民法院以迟延履行部分比重大、时间长为标准，判定无需定期催告亦可解除。[73]凡此种种，均表明法院并未认识到定期行为与非定期行为的区分，未审究非定期行为中的定期催告要件，径直剥夺债务人继续履行的机会，使第九十四条第三项形同具文。该立场是否允当，深值思考。

七、其他违约行为致不能实现合同目的（第四项后段）

（88）其他违约行为尚包括给付不能、瑕疵给付、从给付义务违反和附随义务违反。

（一）给付不能

（89）如果给付全部不能，则债权人确定完全无法藉给付获得履行利益，解除权当然发生。此时，定期催告已毫无意义，所以不以此为要件。

（90）有问题的是给付部分不能时，解除权是否发生。所谓部分不能是指可分标的有部分无法履行的情况。判断标准是：部分履行对债权人是否有利益，若毫无利益，则可以全部解除；反之，若尚有利益，不可全部解除。就尚有利益时，能否部分解除的问题，《合同法》第九十四条并未做一般规定，仅在数物买卖和分批交付标的物的买卖中对部分解除做出了特别规定（《合同法》第一百六十五和一百六十六条）。为尽可能维系合同，不致让缔约成本白费，应有一般性承认部分解除的必要。尚需确定的是部分解除的可能性：因为部分解除的目的是免除部分对待给付义务，所以，唯有对待给付标的客观上可分时，才有部分解除的可能。同时，对待给付客观上的可分性仅是部分解除权的必要非充分条件，更为重要的条件是当事人容许部分解除的意愿。只有经合同解释，部分解除清算不违背当事人的意思时，方可部分解除；反之，即便给付和对待给付在客观上可分，但双方当事人将交易标的视为整体，不愿部分解除清算的，不可部分解除。

（91）若可部分解除，对待给付义务的标的数额能否和给付义务等比例消灭，尚需考虑当事人是否因量大给予了优惠。例如，出卖人因买受人订购数量多，给予了价格优惠。在出卖人履行了一半义务，且满足部分解除要件时，买受人一旦部分解除，其免除的价金义务会少于一半（即需支付的价金数高于合同价额的一半）。

（二）因瑕疵给付致合同目的无法实现

（92）瑕疵给付是指标的在对待给付风险移转时存在劣于应有性状的情形。就瑕疵给付中的解除，一般认为需要满足两项要件：一是瑕疵的程度严重，二是不可期待通过补正给付消除。[74]在司法裁判中，涉及买卖合同因瑕疵给付解除的，一般直接援用《合同法》第一百四十八条的规定。[75]

1.瑕疵程度严重

（93）瑕疵程度严重是指违反了合同明确约定的重要质量条款或该类合同中的一般质量条款，导致债权人的期待利益无法实现。

（94）首先，应探究合同中的质量条款，若明确约定质量要求的重要性，质量不合要求即为严重瑕疵。例如，纺织品买卖合同中明确约定决不能偏离相应标准，结果出现下偏差。[76]买卖双方明确约定买卖之食品为非转基因食品，但交付的食品配料中含转基因成分。[77]对房屋布局的约定也具有重要性，若交付的房屋左右布局相反，属严重瑕疵。[78]

（95）若虽有质量约款，但未强调其重要性的，或无质量约款，依《合同法》第六十二条第一项、第六十一条后段可确定质量标准的，应结合个案情况、交易习惯、任意性规定等，判断偏离质量要求的严重程度。只有标的数量短少或质量低劣到根本剥夺债权人对给付标的的使用可能或交换价值的，才构成严重瑕疵。例如，交付的标的物质量瑕疵，致债权人转售合同被解除，丧失转售利润的，构成严重瑕疵。[79]反之，瑕疵标的物的数量较少，未实质剥夺转售获得利润机会的，不应认定为严重瑕疵。[80]在建设用地使用权买卖中，不仅要考量瑕疵在量上的比重，还需考虑对土地可利用性的影响。例如，土地上尚有建筑物，影响后续建设规划，污染环境，悖于土地使用目的的，可构成严重瑕疵。[81]在房屋租赁合同中，出租的房屋甲醛超标，可能危害其健康甚至生命的，属于严重瑕疵。[82]

2.不可期待通过补正给付消除

（96）不可期待通过补正给付消除可分为三种情况：一为拒绝补正给付，二为补正给付不能，三为在合理宽限期内未能以补正给付消除瑕疵。分别属于给付拒绝、质的不能和质的迟延，可各依前述拒绝给付、给付不能和给付迟延致解除的情形确定其要件。简言之：若瑕疵严重且无补正可能的，债权人可解除合同。若瑕疵严重，有补正可能，但债务人拒绝补正的，债权人可解除合同。若瑕疵严重，有补正可能，债务人也未拒绝补正的，分两种情况：一种是给付之利益系于履行的准时性（定期行为），[83]一旦超过履行期，债权人可立即解除；另一种是给付之利益不系于履行的准时性，债权人可定期限催告，在期限经过后未补正的，债权人可以解除。

（97）在上述最后一种情况，即给付之利益不系于履行准时性的瑕疵给付案件中，应当给予债务人多少次补正给付的机会，方能成立解除权，在《合同法》第九十四条中并无规定。在司法实践中，多次补正给付仍不能消除瑕疵的，一般都被判定为不能实现合同目的，解除权成立。[84]

（98）值得注意的是，在国际货物买卖中，对瑕疵给付的解除要求更高。在解释其要件时，增加了一项，即不可期待债权人利用瑕疵标的物（Unzumutbarkeit der Verwertung der mangelhaften Ware）。[85]其原因是国际货物买卖中运输风险和费用一般较高，出于经济和效率考虑，解除及返还清算应作为最后的救济手段（ultima ratio）。买受人因利用，如低价转售蒙受的损失可通过损害赔偿向出卖人追索。因为并非所有合同的返还清算都会涉及高昂的运输费用和较大风险，所以该项要件不宜作为瑕疵给付解除的一般要件。

（三）因从给付义务和附随义务违反致合同目的无法实现

（99）从给付义务和附随义务皆非主给付义务，和债权人的对待给付义务之间不具有牵连性。因此，附随义务的违反一般不会产生解除权。广义的附随义务包括两类：一类是与履行直接有关的附随义务（如协助义务、通知义务等），另一类是与履行无直接关联的附随义务（保护义务），即狭义的附随义务。[86]

（100）最高人民法院在法释[2012]8号第二十五条中明确阐释了从给付义务违反亦可能引发解除权，其规范基础是《合同法》第九十四条第四项。[87]如汽车出卖人提供的车辆凭证、资料有误或未能提供完整的资料单据，致车辆无法注册登记，进而无法上路行驶的。[88]

（101）最高人民法院在法释[2004]14号第九条[89]规定了严重违反协助义务，定期催告无果的，亦可成立解除权。

（102）一般认为，保护义务违反中解除的目的是保护固有利益免遭侵害可能。[90]但该理由不足以证成解除的必要性，因为未阐明保护义务违反对处于牵连关系的义务履行会产生何种影响，而牵连性又是解除制度的基础。此外，固有利益可通过绝对权请求权和损害赔偿请求权得到周全的保护，额外赋予债权人解除权未见其必要性。因此，更准确的说，只有当附随义务违反达到不可期待债权人会继续受领主给付的程度，才能构成影响牵连性义务履行的重大障碍，引发解除权。

（103）在学说中，有主张借鉴《德国民法典》第324条，以不可合理期待性作为判断因违反附随义务发生解除权的要件。[91]具体的考量因素有：义务违反的严重程度、侵害结果所涉及的范围、侵害持续的时间、侵害的反复性、合同类型（继续性/长期性合同还是一次性合同）、债务人的过错程度。[92]简言之，义务违反程度越严重、侵害结果范围越广、持续时间越长、侵害的次数越多、合同类型越强调当事人之间的信赖、债务人故意违反义务，就越不可合理期待债权人会坚守合同，解除权成立的可能性就越高。

（104）在继续性合同和长期性合同中，当事人之间的信赖是维系合同的重要基础。如果违反附随义务，破坏信赖基础，导致不可期待债权人会继续接受债务人履行的，可成立解除权。例如，《合同法》第二百二十四条第二款规定的承租人未经出租人同意的转租行为。

八、法律规定的其他情形（第五项）

（105）该项存在两种解释的可能：一种是仅表明除不履行致债权人期待利益根本无法实现这一事由外，还容有其他导致解除权发生的法定事由。另一种是表明存有其他具体化本条前四项事实构成的规范。

（106）前者之典型者[93]有：《合同法》第二百六十八条规定的定作人任意解除权、第四百一十条规定的委托人和受托人的任意解除权、《合同法解释（二）》第二十六条规定的不履行方的情事变更解除权。这些规范的立法目的和《合同法》第九十四条第一至四项迥然不同，在事实构成上亦彼此独立。因此，其间既无指示参照的关系，亦无法条竞合的关系。就此而论，《合同法》第九十四条第五项仅具有说明价值，而无实质的规范价值。

（107）后者之典型者[94]有：《合同法》第一百四十八条中瑕疵给付引起的买受人解除权、第一百六十七条规定的分期付款买卖中因买受人迟延付款引起的出卖人解除权。这些法条大多具备完备的事实构成和法律后果，无需参引第九十四条前四项亦可适用，本身是独立的解除权基础，而非说明性法条。在适用顺序上，这些规定是特别规范，应优先适用。

九、证明责任

（108）本条为解除权发生规范，由主张解除权成立之人（即债权人）就事实构成承担证明责任。详言之，由债权人证明下列要件事实之一：债务人给付不能、拒绝给付、给付迟延且已定期限催告无果、给付迟延且无需定期限催告、瑕疵履行致期待利益落空、违反从给付义务或附随义务致无法受领或期待债务人的继续履行。此外，债权人尚需证明自身有履行对待给付义务的意愿和能力。在拒绝给付中，债务人承担拒绝给付有正当理由的证明责任。

主要参考文献：

1. 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版。

2. 韩世远：“根本违约论”，《吉林大学社会科学学报》1999年第4期。

3. 崔建远：“合同一般法定解除条件探微”，《法律科学》，2011年第6期。

4．崔建远：“论合同目的及其不能实现”，《吉林大学社会科学学报》2015年5月。

5. 陈自强：《违约责任与契约消解》，元照出版有限公司2016年版。

6. 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。

7. Staudinger/Schwarze, inKommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin, Sellier-de Gruyter, 2015

注释：

[1]有关我国法定解除权规范的梳理，可参见陆青：“论法定解除事由的规范体系”，《华东政法大学学报》2015年第1期，第64-80页。

[2]如《合同法》第九十七条明确区分已履行和未履行的义务部分，确定其后果。

[3]《合同法》第九十一条列履行（清偿）为债务消灭的首要事由，乃因债依本旨实现为当然之理。此外，同条还列举了抵销、提存、混同、免除四项事由。其中，抵销和提存分别为简化履行、履行困难时的替代方法；混同乃主体合一致履行无意义时消灭债的方法；免除乃无需债务人同意而消灭债之方法，因其对债务人不生法律上的不利。合意解除、意定解除权的正当性源自意思自治。

[4]即给付义务在目的上的相互依赖性。一般认为包括发生的牵连性、履行上的牵连性和存续上的牵连性。Vgl. Staudinger/ Schwarze, in Kommentarzum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin, Sellier-de Gruyter, 2015, Vor.zu §§320-326, Rn.5.

[5]其含义是：当一方的给付义务消灭时，处于对待关系的对方给付义务也会消灭。国内亦有翻译为“条件上牵连性”，参见张金海：“论双务合同中给付义务的牵连性”，《法律科学》2013年第2期，118-119页。

[6]参见注5，第112-120页。

[7]Vgl.Hattenhauer, in Historisch-kritischerKommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band II, Teilband 2, Tübingen, MohrSiebeck, 2007, §§323-325, Rn.2.

[8]Vgl. Lobinger, Die Grenzenrechtsgeschäftlicher Leistungspflichten,Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, S.320f.

[9] 参见 陈自强：《违约责任与契约消解》，元照出版有限公司2016年版，第221页。

[10]朱广新：《合同法总则研究（下册）》，中国人民大学出版社2018年版，第605页。

[11]（2016）最高法民再251号民事判决书。

[12]持此观点并有详尽分析者，可参见韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社2018年版，第650-652页。

[13]参见 崔建远：“合同解除探微”，《江淮论坛》2011年第6期，第88-91页。

[14]例如，在借款合同（《合同法》第二百零三条）、租赁合同（《合同法》第二百一十九条）等继续性合同中都用“解除”指代“终止”。

[15]典型者如《合同法》第二百零三条规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以……解除合同。”从文义上，此处的借款亦可包含无息借款（单务合同）。

[16]（2017）最高法民申51号民事裁定书。

[17]（2016）最高法民终276号民事判决书。

[18]“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期，第37-42页。

[19] 参见 孙良国：“违约方的合同解除权及其界限”，《当代法学》2016年第5期，第46-58页。

[20]Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Teleologieund Systematik der Rücktrittsrechte nach dem BGB, in Festschrift für JanKropholler zum 70. Geburtstag,Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, S.2ff, 尤其是S.8-11的论述。中文文献可参阅郝丽燕：“论宽限期设置解除合同”，《中德私法研究》（第15卷），北京大学出版社2017年版，第208-235页，尤其是第209-216页的论述。

[21]采该模式的典型代表为德国法，其核心条款是《德国民法典》第323条。

[22]采该模式的典型代表为英格兰法。另有一些法例是以根本违约模式为基础，于给付迟延时兼采宽限期规范的，如《联合国国际货物买卖合同公约》（CISG Art.25, Art.49(1)b,Art.64(1)b）、《欧洲合同法原则》（PECL,Art.8:103）、《国际商事合同通则》（UnidroitPICC 2016, Art. 7.3.1 (1)(2), Art.7.3.1(3), Art.7.1.5）。

[23]《合同法》第一百四十八条在买卖合同的瑕疵履行中也未采宽限期模式。因为买卖合同的规定可准用于其他有偿合同，所以结合《合同法》第九十四条第（四）项可知，我国的合同瑕疵履行中大多未规定宽限期。但是，在判断瑕疵履行严重性时，不可期待补正履行亦是判定的重要标准之一，在结果上和定期催告模式的差别不大，请参加后文[92]的论述。

[24]出现这一格局的起因是《合同法》制定中途的改弦更张。最初，《合同法》制定时是按照大陆法系的给付障碍类型来规制的，尔后受到CISG的根本违约的影响，将原本详尽的规定化简为一条，但又没有完全摒弃给付障碍类型的规制模式。简要的介绍可参见注12，第661页。

[25]值得注意的是《合同法》中“合同目的不能实现”的规定和民国时期及台湾地区“民法”第255条中“……不能达其契约之目的”的表述相当，而与CISG、PICC等模范法的不同。民国时期和台湾地区的学者极少从正面界定“契约目的”的确切内涵，而是径直使用，且往往依循给付障碍类型讨论解除权的事实构成，而非从抽象的“契约目的不能达成”来确定解除权的构成。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第538-547页；孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，第618-627页；注9，第229-234页。

[26]参见 崔建远：“论合同目的及其不能实现”，载于《吉林大学社会科学学报》2015年5月，第55卷第3期，第41-47页的论述。

[27]奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第407-408页（本部分撰写人为张永健）。

[28]参见 韩世远：“根本违约论”，载于《吉林大学社会科学学报》1999年第4期，第33页。

[29]王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2011年修订版，第305页。

[30]参见 韩世远：“中国合同法和CISG”，载于《暨南学报（哲学社会科学版）》2011年第2期，第7-8页。

[31] CISG第25条规定：“……对另一方造成不利（detriment），以致实质（substantially）上剥夺了其根据合同有权期待获得的东西……。” Münchener/Gruber, in Kommentar zumBürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 7.Aufl. München, C.H.Beck, 2016, CISG Art.25,Rn.12.

[32] 参见 崔建远：“合同一般法定解除条件探微”，《法律科学》，2011年第6期，第126页。

[33]（2016）最高法再251号民事判决书。

[34]主要理由是债权人已经实现了大部分履行利益，引自http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000000c1.html，2018年8月26日访问。

[35] 参见（2011）北海海事法院海商初字第2号民事判决书。

[36]对待性是一种义务之间在法律上的特定关联形式，其特殊之处在于义务之间在目的上的相互依赖性（finale wechselseitige Abhängigkeit）。参见注4，Vor. §§320-326, Rn.5.

[37]同注31; Vgl. Staudinger/Magnus,in Kommentar zum BürgerlichenGesetzbuch, Berlin, Sellier-de Gruyter, 1994, CISG Art.25 Rn.9.

[38]德国2002年债法修正前的《民法典》第323条完整呈现了这一原则例外的规定：其第1款规定：“一方当事人因双务合同所负之义务，由于不可归责于双方当事人的情事而给付不能时，则其丧失对待给付请求权；部分不能时，按第472、473条之标准减少对待给付。”第2款前半句规定：“另一方依据第281条要求返还因债务标的物获得的代偿物或作为代偿的请求权时，则其仍负有对待给付义务。”

[39]参见周江洪：“风险负担规则与合同解除”，载于《法学研究》2010年第1期，第77-80页。

[40]典型者，如《合同法》第一百四十二条至第一百四十六条。

[41]参见注39，第79-80页。

[42]参见注12，第649页。

[43]2002年债法修正后，根据第326条第1款第1句，对待给付义务的当然消灭扩及因不可归责于双方事由导致给付不能的情形。此时，仍由债务人承担对待给付风险。同时，在第326条第5款中规定债权人的解除权。也就是说，当风险负担规则和法定解除权在消灭对待给付义务上后果一致时，二者为自由竞合关系。

[44]对当然消灭立场的批评是“没有顾及当事人如何采取救济措施，把损失降低到最低限度，有将复杂问题简单化之嫌”，崔建远著《合同法》（第三版），北京大学出版社2016年版，第284页。

[45]这一划分可参见注12，第660页。

[46]参见李建星：“不安抗辩权与预期违约的完全区分论”，《政治与法律》2017年第6期，第123-135页。

[47]参见陈韵希：“合同预期不履行的救济及其法理基础——再论《合同法》不安抗辩权和预期违约的界分”，《比较法研究》2017年第6期，第30-48页。

[48]参见（2018）苏民申字1547号民事裁定书。

[49]参见（2015）民提字第64号民事判决书，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》（2016年卷），人民法院出版社2017年版，第226-241页。

[50]参见CISG第49条第1款b项、第64条第1款b项。

[51]参见《德国民法典》第323条第1款。

[52]从制度来源看，该制度非源于英美法中的根本违约，而是来源于德国法中的定期催告模式。该制度首创于《德国普通商法典》（ADHGB）第356条，尔后为1900年《德国民法典》第326条吸收，成为了法定解除权成立的一般要件。创设以定期催告成立解除权的制度比较好的解决了债务人维持合同的利益和债权人解除合同的利益之间的冲突。因为：定期催告后债务人仍不履行的，其欠缺履行能力或没有意愿履行的概率很高，且债务人毕竟还有履行的机会，不会遭受立即解除的不利，对债务人不会失之过苛。同时，又可以降低因信息不对称给债权人带来的证明给付不能或期待利益落空的困难。该制度为德国法首创，CISG等模范法借鉴，且为未明文规定的法域在解释法律时参考。参见注7, §§323-325,Rn.51; Hein Kötz, Europäisches Vertragsrecht, 2.Aufl. Tübingen, Mohr Siebeck,2015, S.338f.; Flessner, Befreiung vom Vertrag wegen Nichterfüllung, in Zeitschrift für Europäisches Privatrecht(1997), S.255ff., 283.

[53]Vgl. Erman/Westermann,Bürgerliches Gesetzbuch, 14.Auflage, Köln, Verlag Otto Schmidt, 2014, §398Rn.29; 参见注4，§323 Rn. B40.

[54]Vgl.Münchener/Ernst, inKommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7.Auflage, München,C.H.Beck, 2016,§323Rn.165.

[55]Gernhuber, Das Schuldverhältnis,Tübingen,Mohr Siebeck, 1989, S.499.

[56]参见注4，§323 Rn. B41.

[57]参见注25，史尚宽书，第540页。

[58]参见注25，孙森焱书，第622页。

[59]如（2016）最高法民申3243号民事裁定书中，法院认定：“[债务人]孙福秋未能在承诺的期限内完成涉案项目的拆迁工作。圣福华公司根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项以及第九十六条的规定，向孙福秋发出解除《关于合作开发美食城项目协议》、《补充协议》的通知，孙福秋收到该通知时即产生解除合同的法律效果。”

[60]例如，根据法释[2004]20号第15条，技术合同中迟延履行主要债务，催告指定的合理期间为30日。当事人约定超过30日的，亦为合理。根据法释[2003]7号第15条，在商品房买卖中，催告指定的合理期间为三个月。

[61]Jauernig/Berger, BürgerlichesGesetzbuch,17.Auflage, München, C.H.Beck, 2018, §437 Rn.9.

[62]参见注4, §323 Rn. B82.

[63]参见注32，第125页。

[64]参见注44，第286页。

[65]亦可参见下文[90]部分不能中的标准。

[66]如(2017)川民终1015号民事判决书中，法院认为：“付款比例约为15%左右，远低于双方约定的75%。……森宇公司迟延履行支付工程进度款的义务，且至今仍未履行，成都四建基于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，请求解除……的理由成立，予以支持。”

[67]参见（2017）最高法民终919号民事判决书。另可参见指导案例67号，法院认为在股权转让纠纷中，债权人仍应首先严守合同，要求债务人支付价款。考虑到解除会严重影响公司经营、其他股东利益等因素，不宜轻易认定根本违约，从而排除《合同法》第167条的适用。

[68]Vgl.Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 21.Aufl. München, C.H.Beck, 2015, Rn.412. 台湾地区“民法”第255条规定：“依契约之性质或当事人之意思表示，非于一定时期为给付不能达其契约之目的，而契约当事人之一方不按照时期给付者，他方当事人得不依前条之催告，解除其契约。”此条为定期行为，在期间徒过后可不经催告解除的规定。其中，“依契约之性质”需在期间内履行的为“绝对定期行为”，“依当事人之意思表示”的为“相对定期行为”，参见注25，史尚宽书，第543页。

[69] 参见（2016）最高法民申2169号民事裁定书。

[70] 参见注68,Medicus书，Rn.410ff.

[71]参见（2009）最高法民一终字第23号民事判决书。

[72]参见（2011）最高法民二终字第89号民事判决书。

[73]参见（2016）最高法民终715号民事判决书。最高院认为：“通盛公司于当月即将房屋所有权转移登记至东民公司名下，并将案涉房屋交付给东民公司占有使用；而除了抵顶购房款的348万元材料款外，东民公司至今仍欠通盛公司绝大部分购房款未付，显然已经构成严重违约，导致通盛公司的合同目的不能得到实现，故符合《合同法》第九十四条规定的解除合同的情形。”

[74]例如，在全国人大法工委的释义书中提及：“《合同法》第94条第4项所谓不能实现合同目的，应是违约行为造成较为严重的后果的情形：……履行质量与约定严重不符，无法通过修理、替换、降价的方法予以补救。”胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版，第178页。学界也普遍持该观点，如同注26，第49页；同注12，第663页。

[75]参见（2006）最高法民二终字第61号民事判决书；（2014）皖民四初字第7号民事判决书。

[76]法院强调：“产品面料每平方英寸内总根数为800根是合同特别约定的密度质量标准，且明确约定不允许下偏差。……合同目的已经不能实现。” 参见（2013）最高法民申字第730号。

[77]参见AppGer Basel-Stadt,22.8.2003, CISG-online Nr. 943.引自http://www.cisg-online.ch/content/api/cisg/urteile/943.pdf，2018年9月1日访问。

[78] “张俭华、徐海英诉启东市取生置业有限公司房屋买卖合同纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》2017年第9期，第43-46页。

[79]法院认为：“泰丰公司首批交付的产品违反合同约定的密度标准，并迟延交货，致使TAP公司取消了与中冠公司的剩余订单，中冠公司与泰丰公司之间的合同目的已经不能实现”。参见（2013）最高法民申字第730号民事裁定书。

[80] “……与合同约定质量不符部分货物的价值……约占合同总金额的……8%，……而且并未因此实质剥夺……再次转售从而获得利润的机会，并不影响……合同目的实现。”，参见（2006）最高法民二终字第111号民事判决书。

[81]参见（2015）最高法民一终字第345号民事判决书。

[82]参见吴玲：“出租物的瑕疵、租赁合同的解除及合同解除的溯及力”中提及的案例，《人民司法》2005年第4期，第104页。

[83]参见前文[85][86]的论述。

[84]例如，在（2006）最高法民二终字第61号民事判决书中，最高人民法院认为：“利达公司已交付的……产品上市后就出现了严重的批量性质量问题，且经过多次整改维修后送样检测仍不合格，致使熊猫公司在销售中多次被退货，从而订立合同预期的经济目的无法实现的情况下，熊猫公司有权解除合同。”在（2017）鲁民终186号民事判决书中，山东省高院认为：“多次向明驰公司提出车辆存在的质量问题，明驰公司和中集公司虽然反复修理查找原因，仍未根本解决车辆存在的质量问题。”，可以解除合同。在（2011）浙商提字第27号民事判决书中，浙江省高院认为：“因设备质量问题，多次回厂返修，经鉴定仍未达到双方约定的质量要求，致使金海××不能实现合同的目的，其有权解除合同。”

[85]Schlechtriem/Schroeter,Internationales UN-Kaufrecht, 5.Aufl., Tübingen, Mohr Siebeck, 2013, Rn.334.

[86]这一划分可参见注68,Rn. 113f.,340.

[87]其内容为“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。”

[88]参见（2017）鄂03民终1803号民事判决书；(2016)晋02民终1365号民事判决书。

[89]其内容为：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”

[90]参见注4，§324 Rn.1.

[91]参见 刘毅强：“附随义务侵害与合同解除问题研究——以德国民法典第324条为参照”，《华东政法大学学报》2012年第3期，第87-94 页。

[92]同上，第92页。

[93]系统整理参见注1，第68-69页。

[94]系统整理参见注1，第66-67页。