国际私法案例，《外商投资法》亟待解决的几个现实问题

◎ 文/ 王怡然

《外商投资法》实施后，我国相关外商投资争议的涉外法律适用规则及诉讼管辖规则的适用存在困境，为相关领域的国际私法立法提出了转型要求。

《中华人民共和国外商投资法》（“以下简称《外商投资法》”）已于2020 年 1 月 1 日起生效，就此取代我国现有规制外商投资企业的三部法律《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（以下简称“外资三法”），成为在我国境内从事外商投资活动所必须遵守的“基础性法律”。

而随着《外商投资法》的生效，当前我国外商投资领域的国际私法适用规则也亟需进行相应的调整。这主要体现在我国三类特殊涉外合同，即中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同及其衍生出的其他外商投资合同（以下统称“外商投资合同”）的法律适用规则及外商投资合同争议的诉讼管辖规则两个方面。

我国外商投资国际私法规则的适用困境

我国长期以来对于外商投资合同的法律适用层面坚持三类特殊涉外合同及与之相关联的其他外商投资合同一律适用中华人民共和国法律的单边冲突规范；在诉讼管辖层面坚持三类特殊涉外合同争议属于中华人民共和国人民法院的专属管辖。尽管前述规定分别规定于《民法典》第 467 条（原《合同法》第126 条）与《民事诉讼法》第 266 条之中，不因《外商投资法》的生效而失效，但自外资三法废止后，《民法典》第 467条及《民事诉讼法》第 266 条面临一个重要的适用困境：由于三类特殊涉外合同的概念与定义仅在以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》为基础的《合资企业法实施条例》及《合作企业法实施细则》中予以定义，外资三法废止后，由相关法规定义的三类特殊涉外合同及其衍生出的其他外商投资合同将失去法律依据。

根据《外商投资法》的相关规则，对外商投资企业不再按“中外合资经营企业”“中外合作经营企业”“外资企业”进行分类，其组织机构、组织形式等统一适用公司法、合伙企业法等法律的规定；中外合作经营企业其作为一种完全由《中外合作经营企业法》定义的企业组织形式，自该法失效后将彻底退出历史舞台。一方面，《民法典》第 467 条及《民事诉讼法》第 266 条仍对三类特殊涉外合同的法律适用及管辖权作出规定，另一方面，赋予三类特殊涉外合同定义外资三法已失效，该等合同分类方式亦与新法的立法精神及规则不符。

是困境，亦是机遇。笔者认为，《外商投资法》的落地生效应为我国外商投资国际私法立法转型提供契机。

外商投资合同法律适用规则的思考

1. 立法沿革

外商投资合同的法律适用规则并未出现在我国专门的冲突法立法——《涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）中，而是散落在规制外商投资法律关系及合同关系的多份法律与行政法规中。

外商投资合同必须适用中国法律首次规定于 1983 年《中外合资经营企业法实施条例》中。随后，1985 年《涉外经济合同法》第 5 条首次明确了三类特殊涉外合同适用中华人民共和国法律。《涉外经济合同法》失效后，该条文被原封不动地纳入了 1999 年《合同法》文本中，后又被写入现行有效的《民法典》中。

1990 年，对外经济贸易部、国家工商行政管理局发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》中含有对于承包经营中外合资经营企业的合同应依照中国的有关法律订立的规定，尽管该条款本身并非是一条明确的法律适用规则。

但 2007 年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称“《涉外民商事合同法律适用规定》”）中将外资的“承包经营”合同纳入必须适用中国法的涉外商事合同之中，很明显是将《关于承包经营中外合资经营企业的规定》第 5 条视为一个强制适用中国法的单边冲突规范。

1995 年的《中外合作经营企业法实施细则》效仿 1983 年《中外合资经营企业法实施条例》，将中外合作企业合同的准据法明确为中华人民共和国法律。2006 年商务部等六部委发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》将股权购买协议、境内公司增资协议、资产购买协议也明确为应适用中华人民共和国法律。

2007 年，最高人民法院《涉外民商事合同法律适用规定》以司法解释将散见于《合同法》《关于承包经营中外合资经营企业的规定》《关于外国投资者并购境内企业的规定》等法律法规中的相关规则进行了系统整合，在三类特殊涉外合同的基础上又额外明确了必须适用中国法的五类涉外合同，一度成为我国外商投资合同法律适用的指导性规则。尽管该司法解释因与《法律适用法》冲突已于 2013 年被废止，但仍对我国司法及仲裁实践产生持续的影响。

2. 司法实践中的问题

纵观自 1985 年以来我国的外商投资合同法律适用的立法沿革及司法实践，笔者认为有以下问题值得探讨。

第一，我国外商投资合同法律适用立法呈现法条零散、内容重叠但互有补充的现象，这为我国外商投资合同法律适用的司法实践带来困难。

我国外商投资合同法律适用规则散见于多份法律、行政法规、部门规章及司法解释之中，不同条文对于适用中国法律合同范围的规定不尽相同、对于适用中国法的具体合同法律关系范围的规定也不尽相同，且由于部分法条属于易被废止的部门规章及司法解释，被废止后又并未制定替代性条款，这使得产生被废止条文中的规定在司法实践中仍被适用的情况。

例如，《涉外民商事合同法律适用规定》被废止后，仅有《合同法》及《关于外国投资者并购境内企业的规定》处于生效状态，未被纳入其中的外国投资者承包经营中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同是否仍应适用中国法律存疑。此外，笔者检索发现在《涉外民商事合同法律适用规定》被废止后，仍存在援引该规定第 8 条作为判断外商投资合同应适用中国法的案例与判决。

第二，在《外商投资法》及《民法典》生效以前，《中外合资经营企业法实施条例》及《中外合作经营企业法实施细则》及《关于外国投资者并购境内企业的规定》的法律适用规则与《合同法》第 126 条之间存在有违《立法法》之嫌。

《中外合资经营企业法实施条例》及《中外合作经营企业法实施细则》两部行政法规将《合同法》中笼统的“适用中华人民共和国法律”明确为就“订立、效力、解释、履行及其争议的解决”适用中华人民共和国法律；《关于外国投资者并购境内企业的规定》则在《合同法》规定的三类特殊涉外合同的基础上增加了股权购买协议、境内公司增资协议及资产购买协议三类合同。即使将上述两种现象理解为对于合同法法律规定的扩大或细化解释仍存在问题：根据法规文本，两部行政法规分别是为根据《中外合资经营企业法》或《中外合作经营企业法》所制定的，《关于外国投资者并购境内企业的规定》则是“依据外商投资企业的法律、行政法规及《公司法》和其他相关法律、行政法规”制定，均未提及唯一规定了外商投资合同适用法律规则上位法法律——《合同法》。

尽管三资企业法废止后上述问题似已“一笔勾销”，但现行有效的《民法典》第 467 条中存在的三类特殊涉外合同无立法定义的前述问题，说明多年来我国外商投资合同法律适用领域存在的诸多问题并未得到有效解决，我国在外商投资合同法律适用领域的立法仍有待完善。

外商投资合同纠纷诉讼管辖规则的思考

与外商投资合同领域法律适用规则的立法散乱不同的是，我国外商投资合同的专属管辖立法始终清晰、明确地规定于我国《民事诉讼法》第 266 条。然而，学界同样对此规则有不同声音。

我国现有立法已开放且鼓励三类特殊涉外合同选择仲裁作为争议解决方式，且未禁止中外双方协议选择境外仲裁机构。《中外合资经营企业法》第 16条、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第 26 条及《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第 24条均规定发生三类特殊涉外合同纠纷时，当事人可事先或事后协议确定由中国仲裁机构或其他仲裁机构进行仲裁或调解。实践中亦存在中外合资合同选择境外仲裁机构进行仲裁且该仲裁裁决作出后在我国法院最终得以承认与执行的案例。

在我国外商投资纠纷争议解决的仲裁层面已面向国际开放的情况下，在诉讼层面仍严格限制三类特殊涉外合同纠纷须由中国法院管辖值得探讨。更为重要的是，即使案件在外国法院得以判决，如欲在中国执行还需中国法院进行承认与执行外国法院判决的审查，我国法院可在此阶段审查是否存在有损我国公共利益的情况，该程序可成为维护我国司法主权的一道有力保障。

综上所述，我国现有的对于外国投资合同法律适用规则还有进一步调整和完善的空间。

（作者系复旦大学法学院国际法专业博士研究生）

原文刊发于2022年3月（上）第05期《中国外资》杂志