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审判长会听律师建议吗,“新刑诉法解释”,对律师的庭审举证、质证策略带来哪些影响?

来源: 法律常识 作者: 法律常识 时间:2022-10-21 05:00:05


2021年2月4日上午,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(简称《新刑诉法解释》),这是最高人民法院有史以来发表的条文数量最多的司法解释,《新刑诉法解释》共计27章、655条、9万余字,是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。


与《2012年解释》相比,《新刑诉法解释》增加“认罪认罚案件的审理”“速裁程序”“缺席审判程序”三章,增加了107条,作了实质修改的条文超过200条。


《新刑诉法解释》在充分保障被告人的辩护权以及获得法律帮助的权利,对充分保障辩护律师的各项权利方面,都比《2012年解释》有所突破,这些具体制度设计,对辩护律师在具体办理刑事案件时,会更加有法可依。本文将重点探讨《新刑诉法解释》关于庭审的举证质证的修改及不足,以及辩护律师应如何运用和激活这些制度设计,在自己承办的具体个案中去实现正义。


“新刑诉法解释”,对律师的庭审举证、质证策略带来哪些影响?


庭审举证、质证作为法庭调查,是落实《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(简称《意见》)中“严格贯彻证据裁判原则的要求”重要的环节。《意见》强调“要规范法庭调查程序证明被告人有罪或无罪、最轻或最重的证据都应当在法庭上出示,依法保障控辩双方质证权利”。然而司法实务中对于上述证据进行举示问题,不同的法院各有不同。


普遍存在的一个现象,就是在审判长对公诉人说“公诉人,是否有证据向法庭出示?”,公诉人往往会向审判长说“鉴于辩护律师手中也有本案卷宗,所以公诉人为了提高诉讼效率,以分组打包式的概括出示,请准许”,审判长一般都会同意。公诉人分组打包出示证据时,时有采取不正当取舍证据,回避证据矛盾的方法,在分组举示证据并非全部而是部分证据,做人为剪裁,摘要宣读能够确认有罪的供述。对于罪轻或罪无的证据,一般不予宣读、出示,实务中,即便有些公诉人在分组出示证据时,会按照证据种类、时间顺序或犯罪构成进行简要分类,但是按照定罪、量刑单独细化出示,还是凤毛麟角。并没有完全按照《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》进行操作进行。


另外,几乎没有公诉人在庭前将“举证提纲”通过法庭向辩护律师进行交换的现象,导致辩护律师在庭审中,并不知道公诉人如何举证。只能是按照程序,由公诉人牵着鼻子走,是“兵来将挡、水来土掩”。所以如果不是辩护律师对卷宗烂熟于心,恐难当庭形成有效的质证。


之所以出现这一现状,除了法官少、案件多等诸多制约因素外,还有最为重要的制度设计的缺失。翻看《2012年解释》第二百一十八条“举证方当庭出示证据后,由对方进行辨认并发表意见,控辩双方可以相互质问,辩论”的规定,我们不难发现,对于如何做举证指引,司法解释并没有给审判者作出具体的规定。这就难免出现公诉人庭审举证的随意性,进而导致《意见》要求“被告人有罪或无罪、最轻或最重的证据都应当在法庭上出示”的看似有序的无序状态。


“新刑诉法解释”,对律师的庭审举证、质证策略带来哪些影响?


《新刑诉法解释》第268条规定“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,一般应当单独举证、质证,充分听取质证意见。对控辩双方无异议的非关键证据,举证方可以仅就证据的名称及拟证明的事实作出说明。召开庭前会议的案件,举证、质证可以按照庭前会议确定的方式进行。根据案件和庭审情况,法庭可以对控辩双方的举证、质证方式进行必要的指引”。


「完善,值得称道之处」


《新刑诉法解释》第268条回应了《意见》“被告人有罪或无罪、最轻或最重的证据都应当在法庭上出示,依法保障控辩双方质证权利”,针对之前《2012年解释》规定不足的进行了进一步完善,对控辩双方,特别是辩方的质证权起到了制度保障作用。


具体解读可以是:


1、本条第一款:“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,一般应当单独举证、质证,充分听取质证意见”。这里锁定“定罪和量刑”,也就是紧扣“有罪和无罪”以及“最轻和最重”。针对这样的证据,用的是“一般应当”要“单独举证、质证挺起质证意见”,这就有效保护了辩护方质证权的实现。避免了控方打包举示证据,概况、摘要宣读有罪供述等给辩护带来的“措手不及”,也可以避免审判方由于不能充分听取辩方的有效质证带来的“偏听偏信”,而不能达到“兼听则明”。


2、本条第二款:“对控辩双方无异议的非关键证据,举证方可以仅就证据的名称及拟证明的事实作出说明”。这里“对抗辩双方均无异议的非关键证据”,采取“举证方可以仅就证据的名称及拟证明的事实作出说明”的方式,进行当庭出示和说明,不必采取“一证一举一质”,这样就充分实现了提高审判效率,而不再居于程序的形式要求,有效地做到了繁简有序。


3、本条第三款:“召开庭前会议的案件,举证、质证可以按照庭前会议确定的方式进行”。《新刑诉法解释》第二节“庭前会议于庭审衔接”对原《2012年解释》庭前会议程序进行了充实和完善,个别条款是新创。特别是《新刑诉法解释》第268条明确了对“十大事项”可以向控辩双方“了解情况、听取意见”,并“庭前会议情况应当制作笔录,由参会人员核对后签名”;第269条还特别规定了“庭前会议中,审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议,对有异议的证据,应当在庭审时重点调查;对无异议的,庭审时举证、质证可以简化”。


于是,庭前会议确定情况,对庭审的审判,自然具有法律效力。抗辩双方,包括参与人员,对签字确认的庭前会议笔录,如无其他法定情形,不得反悔,否则将被驳回。


4、本条第四款:“根据案件和庭审情况,法庭可以对控辩双方的举证、质证方式进行必要的指引”。本款起到回归审判焦点,围绕“有罪、无罪、罪重、罪轻”,即针对“定罪量刑”进行举证质证。如果偏离这一焦点,拖沓冗长,一定程度影响效率时,审判方有权进行必要的指导,让偏离依法回归“初心”。


“新刑诉法解释”,对律师的庭审举证、质证策略带来哪些影响?


「不足,需要进一步完善之处」


《新刑诉法解释》第268条第一款“对可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,一般应当单独举证、质证,充分听取质证意见”。


1、何为“关键证据”?


《刑事诉讼法》第50条规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”。那么什么是关键证据?《新刑诉法司法解释》没有言明。


2、何为“控辩双方存在争议的证据”?


对于一个证据,如果控方认为没有争议,而辩方认为有争议。审判方如何把握?举例:如果一个孩子被控故意杀人,控方举证公安机关的户口簿,证明已满十八周岁。而辩方认为该证据的填报是家长为了更早获取农村口粮田而虚报。如果控方以该证据系户籍机关登记,其来源合法、与本案有关联,认为没有争议。那么这个证据的争议,是不是一个争议?“控辩双方存在争议的证据”谁来给出一个标准?


3、何为“一般应当”?


首次出现“一般应当”的表述是在2018年10月26日修订《刑事诉讼法》第201条“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外” 。之前都是“一般”就是“一般”,“应当”就是“应当”。《新刑诉法解释》在本条中再次出现“一般应当”。“一般应当”到底怎么把握?


“一般应当”到底是“可以”,还是“应当”?从法律语言角度而言,“一般”被视为任意性法律规范的范畴,其表意为一般情况下的可以作为和特殊情况下的不作为;“应当”则属于强制性法律规范的范畴,其指引行为主体必须做某种行为。而由任意性法律规范的“一般”和强制性法律规范的“应当”混搭的“一般应当”则含糊其辞,与法律确定性要求不符①。在此引用一句网络用语“臣妾真是猜不出来呀”!


对比《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第22条“对于可能影响定罪量刑的关键证据和控辩双方存在争议的证据,应当单独举证”的最高检察院出庭司法解释看,明显不足。


看来,我们都期待一个关于对“一般应当”新的再解释。


“新刑诉法解释”,对律师的庭审举证、质证策略带来哪些影响?


「审时度势,适时申请召开庭审会议。」


针对符合应当召开庭前会议的四种情形的案件,特别是证据材料较多、案情重大复杂,控辩双方对事实、证据存在较大争议的案件,在法院尚没有决定召开庭前会议的,辩护律师应主动书面申请召开。在庭前会议上对《新刑诉法解释》第228条涉及到的十种事项有针对性的提出申请或异议。如涉及非法证据排除,除依据《新刑诉法司法解释》外,还要有效结合《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程 (试行)》(法发〔2017〕31号)。


另外,为了庭审上有效与公诉人的举证形成有效的质证,建议在庭前会议上,主动向主持法官提出交换“举证提纲”。如果公诉人已经向法庭提供,则要求复制。这样可以根据公诉人“举证提纲”及时调整质证顺序和质证方式,或打包质证或一证一质。


「独具慧眼,发现指控核心证据是否符合定案的关键证据,要求单独举证。」


对于关键证据,《新刑诉法解释》虽没有给出明确的答案。但是笔者根据相关法律和司法解释,认为关键证据应该就是《刑事诉讼法》第六十四条规定以及“两院三部”《死刑案件证据规定》第五条规定的情形,特别是《死刑案件证据规定》第五条 “办理死刑案件,对被告人犯罪事实的认定,必须达到证据确实、充分。


证据确实、充分是指:


(一)定罪量刑的事实都有证据证明;


(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;


(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;


(四)共同犯罪案件中,被告人的地位、作用均已查清;


(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论。


办理死刑案件,对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:


(一)被指控的犯罪事实的发生;


(二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;


(三)影响被告人定罪的身份情况;


(四)被告人有刑事责任能力; 


(五)被告人的罪过;


(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;


(七)对被告人从重处罚的事实。


对于量刑的关键证据当属《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》的第四十二条规定的符合法定量刑情节和酌定量刑情节的证据。能够证明上述定罪、量刑的证据,才能算得上是定案的关键证据。


笔者在此引用《刑事审判参考》公布案例--【第738号】晏朋荣故意杀人、抢劫案--关键证据存在疑点、无法排除合理怀疑的案件,应当宣告无罪。“本案中,指控依据的核心证据是陈国秀的陈述、晏朋荣的认罪供述,这两项证据内容均前后不一,彼此之间在关键细节上也存在矛盾,无法形成印证。在案的其他证据反映的情况与该两项证据均存在明显矛盾,不能起到补强作用。特别是在晏朋荣翻供后,全案证据无法形成完整的证据链,晏朋荣无罪的可能性远大于有罪的可能性。据此,故一、二审认定晏朋荣无罪”。


可见指控的核心证据,并不当然是符合法律规定的定罪关键证据。


鉴于罪名的不同、案件类型的不同,不同案件的定罪、量刑的关键证据,并非一模一样、一成不变。所以辩护律师要独具慧眼,善于从无罪、罪轻的角度,发现不同案件的定罪、量刑的关键证据。同时,对于这些定罪、量刑的关键证据,应坚持要求法庭采纳“应当”、说服审判法官接受“应当”进行“一证一举一质”的举证质证方式。而不是“一般应当”。


其实“一般应当”,按照笔者的理解就是“原则+但书例外”条款。原则上对定罪量刑的关键证据要单独举证。但是大家都知道,一旦“一般”越多,实践上适用起来就会越容易混乱②。如果庭审审判者用了“二般”,如何救济?所以只有“应当”更靠谱。


“新刑诉法解释”,对律师的庭审举证、质证策略带来哪些影响?


「谙习法理,阐释争议证据,要求单独举证。」


对于何为争议证据?《新刑诉法司法解释》也未给出明确的答案。正如上文所提,如果公诉人认为举示的证据在证据的“三性”均不存在任何法律障碍,而辩护律师则依法从“三性”的某一角度提出的异议,此时则应当一辩方的异议作为认定该证据“控辩双方存在争议的证据”。但是对于这一点,如果审判法官不予认可,势必该证据将被打包在证据组里,不能实现“一证一质”,很可能被埋没和忽略,正如“故虽有名马,祗辱于奴隶人之手,骈死于槽枥之间,不以千里称也”。


这就需要辩方充分引用法条、运用法理,阐释该证据是一份在该案中起到举足轻重的无罪、罪轻的证据,且该证据具有定案的法律效力。再举一案——张玉环无罪案。此案历时一审、二审发回重审、在一审、再二审维持原判,判决有罪。张玉环、及其家属、代理人持续申诉,最终申请再审改判无罪。案件的证据还是原卷的证据,并没有发生什么变化。变化的是控辩双方对指控的核心证据——物证的证明力,存在争议;有罪供述和物证不能吻合印证;有罪供述前后矛盾。据悉原审辩护律师也曾指出,但是主审法官并没有引起重视。


所以,对于争议证据的理解,还需要辩方多做功课。


「明察秋毫,及时查缺补漏,要求出示、宣读有利于被告人的证据。」


鉴于公诉人庭上的举证可能存在例如上文中提到“采取不正当取舍证据,回避证据矛盾的方法,在分组举示证据并非全部而是部分证据,做人为剪裁,摘要宣读能够确认有罪的供述。对于罪轻或罪无的证据,一般不予宣读、出示”等情形,针对这种情况,辩护律师应及时根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第1条“证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据”的规定指出:公诉人未将有利于被告人证据全部出示。并和审判者协商,继续由公诉人出示、宣读,或是由辩方来完成。


“新刑诉法解释”,对律师的庭审举证、质证策略带来哪些影响?


「理直气柔,力求做到庭审的融合,不做死磕派律师。」


之前的刑事辩护中,由于办案机关在程序上时有违法行为,辩护律师以较真的态度和方式所采取的针锋相对的抗争(多表现为审辩冲突),这样的律师被称作“死磕派律师”。随着认罪认罚制度的确立和实施,律师同仁针对刑事形式的不断变化,也不断反思,正如陈瑞华教授总结的“其实刑事辩护既是诉讼对抗的艺术,也是协商与妥协的艺术”③。时下的刑事辩护正在悄然从“对抗型辩护”开始向“协商型辩护”转变。因为作为辩方已经清晰地认识到:不管是对抗还是妥协,终归都是为了“说服”法官。


庭审上举证、质证,即便公诉人存在举证的瑕疵问题、甚至违法问题,作为辩方的我们,还是按照曾国藩的名言“话要软着说,事要硬着做”。


正如上文提到针对控方择取了部分不利于当事人的证据予以宣读,没有出示全部证据的情况,经辩方向法庭协商让公诉人补充举证或辩方宣读。如果法庭仍不同意,辩护律师应当依据《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十八条“律师不服法庭决定保留意见的内容应当详细记入法庭笔录,可以作为上诉理由,或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告”的规定提出建议:将该情况详细记录“庭审笔录”。


毕竟举证是质证和认证的前提、基础,选择性宣读是对被告人的质证权的直接剥夺,因此这一违反程序法规定的做法所导致的直接法律后果应当是,对于一份证据中控方未宣读的部分,属于未经质证的证据,不能认定为证据内容从而作为合议庭定罪量刑的依据,不能在判决书中予以援引或论证。记入“庭审笔录”,就是我们为二审以程序违法为由提起上诉打牢基础。


辩护律师完全没有必要在法庭上与公诉人、法官死磕。要知道,法庭是辩护律师的舞台,更是司法者的地盘。死磕派律师被法官强行带出法庭的先例,不是个案。所以“不战而屈人之兵、善之善者也!”我们要“文斗、智斗”,而不是“武斗”。


总之,正如最高法相关负责人就新刑事诉讼法司法解释答记者问所言,《新刑诉法解释》根据刑事诉讼立法的新发展,在全面总结近年来我国刑事审判实践经验、需求的基础上,对刑事审判程序的有关问题作了系统规定,突出了“尊重和保障人权,强化诉权保障”。作为刑辩律师,应加强学习、深入领会。


利用好、运用好《新刑诉法解释》的规定,做好精准辩护,这才是辩护律师的第一要务。


索引如下:

①刊载于2020年底2期《中国公安大学学报(社会科学版)》张斌 “一般应当”之“应当”与否——兼论《刑事诉讼法》第201条的理解与调整。

②发表于《法学学术前沿》 时评¦裴炜:新刑诉法解释中的“一般”现象。

③刊载于2018年第五期《中国律师》 陈瑞华:协商和妥协的艺术。


作者丨唐学文

排版丨岛岛

校对丨deer

审核丨老斑鸠

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