律师三方区别在哪里，商业秘密律师事务所

律师从事商业秘密法律服务业务指引

发布日期：2021年12月23日

目录

第一章 商业秘密概述

1.1定义

1.2构成要件

1.3商业秘密的特征

1.4商业秘密范围

1.5商业秘密权利人

第二章 商业秘密法律体系

2. 1民法典对商业秘密的保护

2.2劳动法对商业秘密的保护

2.3反不正当竞争法对商业秘密的保护

2.4刑法对商业秘密的保护

2.5其他有关商业秘密保护的规定

2.6本指引参考的其他文件和规范

第三章 商业秘密维护和管理指引

3. 1单位对商业秘密的内部管理

3.2单位对商业秘密的外部管理

第四章 商业秘密民事侵权纠纷处理指引

4. 1作为原告

4.2作为被告

第五章 商业秘密行政执法指引

5.1作为权利人

5.2作为涉嫌侵权人

5.3侵犯商业秘密行政处罚实例解读

第六章 侵犯商业秘密刑事案件处理指引

6. 1权利人定义

6.2侵犯商业秘密的具体犯罪行为

6.3侵犯商业秘密罪的立案追诉标准

6.4侵犯商业秘密造成损失数额或违法所得数额的认定

6.5权利人的救济途径

6.6企业须建立侵犯商业秘密违法违规行为应对机制

第七章 商业秘密常见争议焦点

7. 1焦点问题一：商业秘密案件中秘密性的举证责任变化

7.2焦点问题二：商业秘密案件中经营信息的认定

7.3焦点问题三：商业秘密案件中合理保密措施的认定

7.4焦点问题四：商业秘密案件中惩罚性赔偿的适用

7.5焦点问题五：商业秘密案件中诉讼时效抗辩与认定

第一章 商业秘密概述

1.1 定义

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人釆取相应保密措施的技术信息和经营 信息等商业信息。

1.2 构成要件

受法律保护的商业秘密应当包括三个要件：

1、 不为公众所知悉（秘密性）

2、 具有商业价值（价值性）

3、 经权利人采取保密措施（保密性）

1.3 商业秘密的特征

商业秘密和其他知识产权（专利权、商标权、著作权等）相比，具有以下特征：

1. 3.1 非公开性

商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当 程度的要求。

1.3.2非排他性

商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合 法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能 阻止在其之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在其之后开发掌握该信息的 人使用、转让该信息。

1.3.3利益相关

能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。

1.3.4期限保护

商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技 术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受 保护的期限。

1.4 商业秘密范围

商业秘密可以分为三大类，即技术信息、经营信息和其他符合商业秘密要件的商业信息。

1.4. 1技术信息

主要包括：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、 工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，作为技术信息的商业秘密， 也被称作技术秘密、专有技术、非专利技术等，在国际贸易中往往被称为“Know-How” o

1.4. 2经营信息

主要包括：与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、 数据等信息。

1.4. 3其他符合商业秘密要件的商业信息

2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》，第九条第四款将商业秘密的范围由技术信息、 经营信息扩及到其他符合商业秘密要件的商业信息。

1.5 商业秘密权利人

商业秘密权利人亦称商业秘密权主体，指依法享有商业秘密权益的法人、自然人和其他组织， 包括商业秘密所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。当商业秘密遭到侵犯的时候，所有人和使用人都有权要求侵权人停止侵害并承担法律责任。

第二章 商业秘密法律体系

2.1民法典对商业秘密的保护

2.1. 1《中华人民共和国民法典》【自2021年1月1日起施行】

第一百二十三条民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（一）作品；

（二） 发明、实用新型、外观设计；

（三） 商标；

（四） 地理标志；

（五） 商业秘密；

（六） 集成电路布图设计；

（七） 植物新品种；

（八） 法律规定的其他客体。

第五百零一条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同 是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失 的，应当承担赔偿责任。

第八百四十七条职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法 人组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成 果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

职务技术成果是执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法人或者非法人组织的 物质技术条件所完成的技术成果。

2.2劳动法对商业秘密的保护

1. 2.1《中华人民共和国劳动法》【自1995年1月1日起施行】

第二十二条劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

第一百零二条劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事 项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

2. 2.2《中华人民共和国劳动合同法》【自2008年1月1日起施行】

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权 相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条 款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反 竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义 务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、 法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业 务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制 期限，不得超过二年。

第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业 限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

2.3反不正当竞争法对商业秘密的保护

2. 3. 1《中华人民共和国反不正当竞争法【自2018年1月1日起施行】

第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一） 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二） 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三） 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用 其所掌握的商业秘密；

（四） 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、 披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列 违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人釆取相应保密措施的技 术信息、经营信息等商业信息。

2.4 刑法对商业秘密的保护

2. 4.1《中华人民共和国刑法》【修正案十一，自2021年3月1日起施行】

第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以 下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一） 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二） 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三） 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用 其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人

2.5其他有关商业秘密保护的规定

2. 5.1《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》【自2020年 9月12日起施行】

2. 5.2《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》【自2021年1 月1日起施行】

2.5.3《最高人民检察院 公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》【自 2020年9月17日起施行】

2.6 本指引参考的其他文件和规范

2. 6. 1《国家市场监督管理总局商业秘密保护规定（征求意见稿）》【2020年9月】

2. 6.2《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》【2021年4月15日修订】

2. 6.3《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引》【2015年10月1日修订】

2. 6.4《上海市律师协会律师提供商业秘密法律服务业务操作指引》【2010年1月9日发布】

第三章 商业秘密维护和管理指引

3.1单位对商业秘密的内部管理

企事业单位可以根据自身所属的行业类型及所涉及的商业秘密的特点，有针对性地对本单位拥有的商业秘密，在本单位内部制订并采取合法有效的保密管理措施，并使这些措施能够有效地适用 于科技成果的研发者、商业秘密的接触者，以及因业务上有可能会知悉该商业秘密的其他人员，例如行政管理人员、财务人员、仓管人员等等。

单位可以选择适当的保护措施、手段和方法，这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、釆 用保密技术、设置保密设施或装置等。需要注意的是，相关保密措施应当明确具体，能够使相关人 员清楚了解本单位所拥有的商业秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。单位未采取有效的保密措施，或者有关技术信息的内容已公开、能够从公开渠道直接得到的，将不属于商业 秘密保护的范围。

对于具体的专项任务的商业秘密，企事业单位应当在专项任务立项前即建立好商业秘密管理制度，防范他人窃取商业秘密。在制订商业秘密管理制度的同时，还应当考虑到员工关系问题，妥善 处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，做到最大程度保护自身商 业秘密不受侵犯，同时也不侵犯员工的合法权益。

企事业单位可以从以下方面着手建立良好的商业秘密内部维护机制。

3.1.1建立商业秘密保护价值评估制度

商业秘密应当具有实际或潜在的商业价值，能为企业带来商业利益或竞争优势。企业可以从以 下六方面评价技术信息或经营信息的价值，并作为判断是否应当将其作为商业秘密保护的参考因素：

(1) 该信息能够给企业带来的实际或预期的经济收益；

(2) 该信息是否会对企业的生产经营产生重大影响；

(3) 该信息能否为企业带来竞争优势，或者一旦公开是否会使企业丧失竞争优势；

(4) 企业为取得该信息所付出的成本大小；

(5) 保护该信息的难易程度；

(6) 该信息被竞争对手研发取得或其他合法途径取得的难易程度。

企事业单位应当综合考虑上述情形，是否将该信息作为商业秘密予以保护。根据相关法律规定, 商业信息能够得到商业秘密保护的前提是，权利人已经采取相应的保密措施，采取保密措施必定有 一定的成本支出，且根据不同秘密信息的保护难度，保密成本的支出，与得到的商业利益并非一定 能够成正比，甚至存在保护失败的可能性。所以评估某一商业秘密的保密价值，还应考虑是否有比 以商业秘密保护的方式更为有利的保护途径，例如专利等。如果以商业秘密方式保护的难度较大， 同时竞争对手在短期内同样能够自行研发或其他途径获取该秘密信息，则建议以专利等方式予以保 护，往往比商业秘密保护会取得更好的收益或效果。

3.1. 2建立商业信息存档制度

企事业单位按照上述要点在对商业信息评估的过程中所收集整理的证据，应当作为企业的重要 资料予以存档。在以后的商业秘密保护维权诉讼中，该证据能够证明商业秘密给企业带来的商业利 益或竞争优势，可以作为评价商业秘密价值的证据，以及作为主张企业经济损失的依据。

3.1.3建立健全保密制度，编制保密手册。

企事业单位应当建立健全商业秘密保护制度，保护本单位的商业秘密。职工应当遵守本单位的 商业秘密保护制度。商业秘密管理制度主要包括：

(1) 确定商业秘密的管理范围、具体内容和管理流程；

(2) 建立、健全各流程、各环节的商业秘密管理制度，如：研发管理、生产管理、销售管理、 采购管理、商务合作管理、对外交流管理、涉密载体管理、涉密场所管理、涉密人员管理、涉密计 算机和信息系统管理、通信和办公自动化设备管理等；

(3) 商业秘密保护的培训和监督检查管理制度。

合理完善的保密制度可以使员工对保密义务明晰化，使员工有相应行为准则，有利于实际遵照 执行以及在维权诉讼中举证。

企事业单位制订保密规章制度一般应至少考虑以下几个方面：商业秘密的范围；商业秘密的管 理者及责任；商业秘密档案管理；商业秘密的申报与审查；商业秘密的保密义务；相应处罚等等。

需要注意的是，虽然保密制度并不在《劳动合同法》第四条第二款所明确列举的必须通过民主 程序的制度之列，但是为保证保密制度、保密手册中的相关处罚条款的有效性，建议按照《劳动合 同法》第四条第二款所规定的民主程序，依法制订和公示告知相关制度，使保密义务人知悉了解相 关的规定。

3.1.4建立商业秘密的保护组织架构

企事业单位可以设立专门的IP部门或专员(或类似组织)来统一管理商业秘密，企事业单位 的IP负责人一般建议由企事业单位最高管理者兼任，并由法律、技术、经营、生产、财务、人事 等部门的负责人组成，由该等组织负责评价哪些信息需要作为商业秘密保护，确定和调整商业秘密 范围，制定和更新公司商业秘密保护制度，建立和完善保密组织，确定和调整商业秘密范围，以及 日常工作中对商业秘密的管理与维护等。

3. 1. 5设立商业秘密级别

企事业单位可根据商业秘密的生命周期长短、技术成熟程度、技术潜在价值大小和市场需要程 度等因素，综合确定密级和保密期限。

密级的划分将非常有利于商业秘密的分级管理，有利于突出重点、确保企事业单位核心秘密的 安全。一般的商业秘密的密级划分可由高到低划分为绝密、机密、秘密。

企事业单位可根据不同密级设立商业秘密保护区或查阅秘密信息制度等，例如设置门禁和密级 账户。非经IP部门批准，企事业单位内无相应密级权限的人员不得进入禁入区或查阅超出权限的 密级文档。

3. 1.6建立秘密资料存档管理及复制、查阅制度

企事业单位应当对其所拥有的商业秘密进行明示确认，确认方式包括：

(1) 加盖保密标识，如印章、水印等；

(2) 不能加盖保密标识的，用专门的企事业单位文件格式加以确认，并将文件送达负有保密 义务的有关人员；

(3) 保密义务人能理解的其他确认方式，例如不同密级的颜色管理等。

未经IP部门事前许可，相关人员不得对商业秘密资料进行查阅或复制。得到复制许可后，复 制件应当保持与原件相同的密级及保密期限。

因工作需要使用商业秘密资料，应向商业秘密管理责任人提出申请。商业秘密管理责任人对使 用情况应进行登记、记录，相关记录应当存档管理。

商业秘密资料的销毁由IP部门决定，以烧毁、粉碎和其他合适方法进行。

3. 1. 7建立反泄密制度

3. 1. 7.1建立广告宣传、论文发表的审查制度

处于相同领域具有相关专业背景的竞争对手有可能会从企业的广告宣传或员工发表的论文等有 关信息中找到一些对手企事业单位经营和拥有技术的关键信息。所以企事业单位对员工发表专业性 文章、出版著作以及相关讲演等应进行相应的保密培训，必要时，应进行适当监督及控制。

3. 1. 7. 2建立展会审查制度

展会等类似可能失密的活动，应由IP部门事先审查，以防止失密。对展会的宣传资料应当进 行脱密处理，必要时对于展览的实物应当采取保密装置对保密部件进行覆盖处理。

3. 1. 7. 3建立参观访问团接待制度

一切参观应避开涉密敏感区域，禁止详细解释，勿对生产制造工艺进行演示，禁止对相关保密 区域或装置的拍照。必要时要求来访者参观涉密设备时签订保密协议。参观团访问的照片在公开前 应当注意对保密信息脱密处理。

3. 1. 7.4建立门禁、电子报警及计算机信息系统安全体系

企事业单位应根据商业秘密信息产生、使用和保管的实际情况，把最核心的部门或者最关键的 部位确定下来，在企事业单位内部进行警示标识，然后进行必要的监控措施。如：重点部位进入的 管制，电子监控报警系统，人员身份识别系统，禁止参观、拍照行为的标识，禁止进出携带物品的 管制，涉密人员离开工作地点前清理制度，计算机外网管控及电子信息拷贝管控制度等。

3. 1. 7. 5建立废品、办公及工业垃圾的处理制度

办公垃圾、工业垃圾是企事业单位商业秘密泄露的高风险点之一，应当建立及时有序的废品处 理制度。办公垃圾应当及时粉碎或脱密处理。对于企事业单位自身难以处理的工业垃圾应当委托第 三方进行专门机构处理，并与第三方签订相关的保密协议。

3. 1. 8商业秘密保护措施

3. 1. 8.1分级处理

密级划定：根据明确的商业秘密信息的范围、种类、保密期限和保密方法进行密级划定，可以 划定为绝密、机密、秘密。

密级标注：对已经划定的密级进行明确标注。

密级调整：根据商业秘密的变化情况，结合市场变化及时调整密级。密级调整可以调低也可以 调高或解密。

3. 1.8.2分档管理

按照经营秘密和技术秘密进行分类管理，由不同的主管部门对商业秘密进行专项管理。

制定商业秘密管理办法，明确涉密区域、涉密人员、涉密载体、具体保密措施的制度。

3. 1.8.3涉密区域管理

通过警报、安防、门禁等措施加强涉密区域的空间管理，设置明显的警示隔离标志。

建立保安系统及来访人员管理制度，登记来访人员身份、去向、活动范围、逗留时间等。

明确禁止来访人员参观、摄影、摄像的涉密区域，统一管理或限制来访人员在涉密区域使用通 讯设备和具有录音录像功能的设备。

3. 1. 8. 4物理保密措施

(1) 根据涉密内容和性质确定相应的保密措施：

(2) 对于涉密信息载体采取加锁、设置门禁等防范措施；

(3) 对于涉密信息采用密码或者代码等传递涉密信息；

(4) 企业应制定涉密设备和信息系统管理制度；

(5) 设定员工权限管理系统，以保证仅有权限的员工才能接触到相应的涉密信息；

(6) 设定信息加密系统，以保证涉密信息均经过加密处理。

3. 1. 8.5涉密载体

根据商业秘密的内容和属性确定涉密载体，包括但不限于纸质涉密文件资料、书刊、图纸等纸 介质涉密载体、利用激光原理写入和读取涉密信息的存储介质，包括各类闪存盘、硬磁盘、软磁盘、 磁带等电磁介质涉密载体以及生成、存储、处理涉密信息的计算机等涉密信息系统。

涉密载体的管理：根据涉密内容、属性、载体类型确定相对应的制作方式、保管方式以及收发、 传递等使用方式。

3. 1.8.6保密的具体措施

建立系统、详细的规章制度，并对全体员工公示告知。

对商业秘密信息的存放、借阅、转移等进行专门档案管理，对作废文件、资料进行专门处理。

专人使用和管理特定的计算机系统，并采取加密和与单位区域网断链方式予以保密。

3. 1.8.7管理留痕

企业应长期保留涉密信息管理中所涉措施的全部书面材料。

3. 1.9涉密人员

确定涉密人员的范围：企业应根据商业秘密的重要性和保护要求确定涉密人员范围以及涉密人 员接触商业秘密的范围。

确定涉密人员的权限：根据涉密信息的密级及载体，使用账户密码设户管理，设置涉密人员涉 密方式的相关权限，确定查阅、使用涉密信息的审批手续。

3. 1.9.1涉密人员管理

企业应制定涉密人员管理制度，对涉密人员的入职、履职及离职进行管理。

3. 1. 9.1.1入职管理

(1) 待聘员工的背景调查

核实待聘员工是否违反与前雇主的保密义务及竞业限制协议或发生其他侵犯前雇主商业秘密的 情形。

(2) 拟入职员工不侵权承诺

企业应要求入职员工签署不侵犯前雇主的商业秘密等知识产权的承诺书。

(3) 签署保密协议

确定涉密岗位的人员、岗位、职能；

与涉密岗位的员工签署保密协议或在劳动合同中增加保密条款；

保密协议明确：保密的内容和范围；保密双方的权利和义务；保密的期限；违约责任。

(4) 保密培训

企业应对员工开展保密培训：

企业商业秘密管理程序及制度；

员工的保密义务；

商业秘密风险和处理方式。

3. 1. 9.1. 2履职管理

企业应对在职涉密人员定期进行保密教育：明确更新涉密信息的范围及接触超越此范围涉密信 息的审批程序。

定期要求涉密人员进行保密自查。

商业秘密权属约定：针对在职期间的职务行为或成果转化商业秘密的情形，与涉密人员明确权 利归属。

3. 1.9.1.3离职管理

离职面谈：告知员工负有的保密义务，以及其他约定或法定的注意事项，核实是否存在因涉密 无法离职的情形。

退还涉密信息：交接涉密信息，返还或按要求销毁涉密载体。

签署保密承诺书：约定离职后保密的范围、期限、措施及违约责任。

脱密措施：

确定脱密期员工范围：适用脱密期的员工为接触商业秘密，并掌握商业秘密核心信息的高级技 术人员、高级管理人员和相关劳动者；

签订脱密约定，确定脱密期权利义务及违约责任；

设置脱密期期限，根据保密事项的性质、接触的程度等因素综合考虑确定，最长不超过六个月。

3.2单位对商业秘密的外部管理

在对外经营及协作过程中需要涉及商业秘密的，应当采取相应的保护措施或与相对方签订商业 秘密保护协议，阻止其可能利用商务之便掌握商业秘密后向第三方泄密或利用掌握的商业秘密成为 潜在的竞争对手。

3. 2.1来访人员

3. 2.1. 1对来访者，验明身份，问清来访事由，不让无关人员特别是竞争对手随便进入企业。 未经批准，任何职工不得邀请他人进入公司。建立登记制度，必要时对携带的包、袋类物品采取寄 存。有条件的单位，可让来访者穿着“识别制服或标识”，引起员工关注。

3. 2. 1. 2对涉密区域应当设立警示区域和警示标牌，婉拒来访人员进入。

3. 2. 1.3对于涉及商业秘密或者可能泄露商业秘密信息的资讯、文件、资料、图纸等整理收纳， 放置在无法直接看到的地方。

3. 2.1.4必要时应当明示来访人员，勿进入有特别保密警示标记的区域或者接触标注有密级的 文件。

3. 2.1.5来访人员访问涉密区域应经审批，履行进出登记，佩戴临时证件。来访人员进入涉密 区域，受访部门可设定参观路线，安排人员陪同，限制来访人员使用具有录音、摄像、拍照、信息 存储等功能的设备。

3. 2. 2商务合作

3. 2. 2. 1在商务合作、共同研究及涉及商业秘密的交易活动时，应签订保密合同/协议，或在 合同/协议条款中约定保密要求、保密内容和范围、保密责任和义务及违约责任。

3. 2. 2. 2涉及商业秘密的委托加工，应与加工方签订保密合同/协议或保密条款，约定加工方 须采取必要措施保证不泄露、不非法使用已掌握的委托方商业秘密。

3. 2. 2. 3在共同或委托开发的项目合作中应采取措施防止侵犯他人商业秘密，签订保密合同/ 协议对涉及商业秘密等知识产权的权利归属和使用权做出约定。

3. 2. 2. 4销售带有商业秘密信息的产品或者允许对方使用时，应当适当标注“不得反向破解”“不 得进行反向工程”等字样，并在合同中约束对方。

3. 2. 2. 5合同履行过程中应当妥善保管涉及商业秘密的物品和图纸，要注意在图纸、资料保管 中所采取的保密措施是否有效、合理，对于图纸、资料的涉密人员范围、借阅和复印程序都应当加 以约定。商业秘密为方法时，应当特别约定实施方法时的现场维护。

3. 2. 2. 6保密合同/协议的主要条款有：

(1) 与主合同的关联性；

(2) 保密信息的性质；

(3) 保密信息的权利人及合法持有人情况；

(4) 保密信息的权利状况和周边技术信息情况；

(5) 保密的具体内容与范围；

(6) 保密的区域；

(7) 保密的期限；

(8) 保密的方式；

(9) 负有保密义务的人员限制；

(10) 协助约定；

(11) 双方的权利义务；

(12) 商业秘密被披露后的补救措施及其后续履行的解决；

(13) 违约责任；

(14) 协议的解除与终止条件；

(15) 争议解决办法；

(16) 协议成立与生效时间。

3. 2. 3第三方服务

3. 2. 3. 1聘任或委托外聘专家、顾问、翻译、律师等可能接触涉密信息的外部人员，应进行背 景调查，尽力不选择与竞争对手有交叉往来的合作者，并签订保密合同、保密条款或保密承诺书。

3. 2. 3. 2接受外部单位开展的检查、审计等活动前，应与其签订保密合同或保密条款。

3. 2.4会议活动

涉及商业秘密的会议或其他活动，应采取下列保密措施：

3. 2. 4. 1选择具有保密条件的场所；

3. 2. 4. 2根据工作需要，限定参加人员的范围，指定参与涉密事项的人员；

3. 2. 4. 3告知参加人员保密要求，必要时签订保密承诺书；

3. 2. 4. 4对涉密文件、资料进行控制：(1)确定文件发放范围，做好发放登记；(2)重要涉 密文件资料应有明显保密和会后回收标识；(3)休会或会议结束时，及时收回清点、登记。

3. 2. 4. 5通过拍照、摄像、签名等方式记录出席人员及其接触秘密的范围。

3. 2.5科研成果

3. 2. 5. 1参加技术交流会、成果论证会、技术鉴定会时，应当避免展示核心技术资料，确有必 要展示的，应当将有关材料标注密级，并指定特定的会议人员接收和返还，并和与会人员、鉴定人 员签订保密协议。

3. 2. 5. 2参与技术鉴定、评估、评审的机构和人员，均负有默示保密义务，但当默示保密义务 不确定、不明确时，也应当签订保密协议。

3. 2. 5. 3控制和核定研发人员发表论文、文章的实质性内容，尤其是对核心技术的研发思路和 具体描述应予以限制。

3. 2. 5.4科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化的，合作各方应当就保守技术秘 密达成协议；当事人不得违反协议或者违反权利人有关保守技术秘密的要求，披露、允许他人使用 该技术。

3. 2. 6广告宣传

3. 2. 6. 1在参加各类展览会、成果展示、成果汇报会上，应当避免涉及商业秘密的信息或者可 能泄露商业秘密的资讯、信息、资料、图片以及易于直观目测、分析的设施、设备等予以披露和展示。

3. 2. 6. 2强化对外广告宣传、学术交流、专利申请等可能涉密活动与资料的审批管理，确保对 外宣传、交流、申报审批等资料中不附带涉密信息。

第四章 商业秘密民事侵权纠纷处理指引

4. 1作为原告

4. 1. 1原告确定商业秘密的保护范围

商业秘密案件审理中，原告作为商业秘密的权利人或者利害关系人，原告必须先行明确其主张 商业秘密保护的范围，并提交相应证据。法院围绕原告主张的商业秘密进行审理。诉讼之初，为尽 量扩大商业秘密保护范围，在案情尚不明朗、证据尚未充分展示的情况下，原告可主张一个相对较 为抽象、宽泛的商业秘密范围。随着诉讼的进行，原告应根据审理法官的要求和释明，根据案件举 证质证情况，逐步明确主张商业秘密保护的信息具体范围。值得一提的是，商业秘密所保护的信息 是根植于市场的，指向的是能为市场竞争主体带来竞争优势的信息，仅在单位内部为当事人带来工 作岗位竞争优势的信息不属于商业秘密。

4. 1. 2原告对技术信息保护范围的确定

原告主张有关技术信息构成商业秘密的，应当明确构成技术秘密的具体构成进行明确的说明， 比如应当具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。

4. 1. 3原告对经营信息保护范围的确定

原告主张经营信息构成商业秘密的，应当明确指出构成商业秘密信息的具体构成进行明确的说 明。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]7号） （下称《侵犯商业秘密民事案件司法解释》）中已不再使用“客户名单"的表述，而是使用“客户信息", 随着信息网络技术的发展，检索、搜集特定客户信息的难度已显著降低。原告主张其经营信息构成 客户信息，应当明确其通过商业谈判、长期交易等获得的独特内容（譬如交易习惯、客户的独特需 求、特定需求或供货时间、价格底线、特定线路等）。笼统的客户信息或经搜索就能获得的客户信 息将不能作为商业秘密进行保护。

4. 1.4商业秘密的构成要件

确定一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，主要依据《反不正当竞争法》第九条第四款、 《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第三、四、五、六、七条等规定内容，审查该信息是否在被诉 侵权行为发生时“不为公众所知悉”，是否具有“商业价值"，被诉侵权行为发生以前是否采取了 必要的“保密措施"。

需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是信息的承载载体，商业秘密保护的只能是某物 质的配方、制造、加工、技术、合成配比或者储藏的工艺等。

4. 1. 4. 1不为公众所知悉

权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得为 审查标准。对该要件的审查有时需要结合原告采取的保密措施进行认定。

技术信息涉及的专业知识相对复杂，原告可以聘请技术专家或者其他有专门知识的人提供专业 意见，必要时可以向法院申请通过技术调查官、技术鉴定等手段辅助解决技术事实认定问题。

认定客户信息秘密性取决于客户信息的特有性以及获取客户信息的难易程度。原告耗费大量的 人财物与客户发生稳定交易的行为之中摸索、挖掘、总结、归纳客户的消费偏好、市场需求等独特 的客户信息可以作为商业秘密保护，只是普通经搜索、收集、简单的交易数据将不能作为商业秘密 进行保护。比如：产品出厂价格、年订购的数量底线以及双方特定的交易需求、投标降幅、利润空 间等独特的内部信息则很有可能被认定为商业秘密。侵权方所采取的手段愈特殊，客户信息具备秘 密性的可能性则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘 密的机率会大大增加。

值得一提的是，在能够带来竞争优势的技术信息或经营信息是一种整体信息的情况下，不能将 其各个部分与整体割裂开来，简单地以部分信息被公开就认为该整体信息已为公众所知悉。当然， 当数个技术信息属于公知信息，当将这些信息整合同时使用，也并不必然为公知信息，也有可能是 构成不为公众所知的信息。

4. 1. 5原告的保密措施

作为原告的商业秘密，原告应当采取适当的措施保持其不为公众所知，不为其他行业竞争者模 仿，保持自身的竞争优势，包括但不限于以下措施：

(1) 与员工签订保密协议(需明确表达保密的主观意愿以及保密的范围)；

(2) 通过员工手册、规章制度等书面告知等方式，告知可能获取本企业商业秘密的员工、前员工、 供应商、合作方、客户保密范围以及保密义务；

(3) 对涉及商业秘密的厂区、办公区域、实验室等采取分区密闭式管理；

(4) 对涉密文件进行分级管理，相关文件文档明确标注为涉密信息，设置涉密文件的访问权限, 对涉密文件进行电子加密、禁止复制等措施；

(5) 釆取其他合理保密措施的。

4. 1.6商业秘密构成的证明

4. 1. 6. 1原告的举证责任

原告对其拥有的信息构成商业秘密负有举证责任。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民 事案件应用法律若干问题的解释(2020年修正)》(法释(2020) 19号)第十四条规定，原告主 张其拥有商业秘密的，一般应当举证证明以下两点：一是原告对其主张的信息享有权利；二是该信 息符合商业秘密的法定要件，具体证据包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘 密采取的具体保密措施等。鉴于“不为公众所知悉”这一要件属于消极事实，原告对此举证难度较 大，一般而言，原告可以说明其主张的信息与为公众所知悉的信息的区别，或者提供鉴定书、检索 报告证明其请求保护的信息不为公众所知悉。

根据《反不正当竞争法》第三十二条规定，如原告提供初步证据，证明其已经对所主张的商业 秘密采取保密措施，且被告侵犯商业秘密的可能性较大的，由被告证明原告主张的信息不是商业秘 密。“被告侵犯商业秘密的可能性较大"可以通过以下方式证明：

(1) 有证据表明被告有渠道或者机会获取原告请求保护的商业秘密，且其使用的信息与原告 请求保护的商业秘密实质上相同；

(2) 有证据表明被告对原告请求保护的商业秘密实施了《反不正当竞争法》第九条所规定的 不正当手段；

(3) 其他证据表明被告侵犯原告请求保护的商业秘密可能性较大的。

4. 1. 6. 2侵权行为举证责任的转移

由于商业秘密本身具有秘密属性，原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，根 据《反不正当竞争法》（2019年修正）第三十二条第二款规定，原告提供初步证据合理表明商业 秘密被侵犯，（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密 实质上相同；（2）有证据表明商业秘密已经被被告披露、使用或者有被披露、使用的风险；（3） 有其他证据表明商业秘密被被告侵犯。被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。由此，审理法 院会适当分配原被告的举证责任以衡平商业秘密案件中的举证难题。同样，在审理确认不侵害商业 秘密纠纷案件中，商业秘密的权利人不予确定商业秘密的范围，不影响法院对于该类案件的受理。

4.2作为被告

4. 2.1及时委托律师做好应诉准备

接到法院送达的被诉材料后，应当第一时间联系专业知识产权方面的专业律师，确定委托代理 关系。与律师一同商议组建应诉团队，团队组成人员数量根据案件复杂难易程度选择确定，但一般 包括牵头的主办律师、当事人负责人、当事人负责案件联络沟通的人员（如法务或充当类似角色的 人员）、专业技术人员，如果当事人是外资客户或案件资料涉及外文的，还应配备对应的翻译人员。

如果需要提出管辖权异议，应当在收到诉讼材料后15日内提交异议书。

4. 2. 1. 1代理律师工作准备

律师应第一时间与当事人进行沟通，对案件事实进行整体了解，并制定工作计划，确定工作节 点，了解有无相关证据或线索，提供相应文件清单，指导当事人搜集或与当事人共同收集相关证据, 与当事人应诉团队充分合作和沟通，沟通工作应贯穿案件代理的整个过程，及时沟通，但应注重实 效，轻重缓急有所区分。沟通的内容包括法律问题、技术问题，也包括商务问题，比如客户有无和 解意向与和解方案等。

4. 2. 2分析事实和收集证据

4. 2. 2. 1分析事实是确定诉请或者答辩意见、提交证据的基础，律师应当与委托人一起查证和 分析事实，商业秘密纠纷中原被告关系一般较为复杂，且可能涉及隐秘的情况，当事人应当对事实 经过作出真实完整的介绍。律师应当告知当事人权利义务和诉讼风险，解释诉讼程序。会见后要制 作会见笔录，请当事人签字，避免业务风险。

4. 2. 2. 2律师应当就与争议相关的部分收集证据。证据不足的，应当请当事人补足或者律师自 行调查收集，并考虑是否以及如何申请调取证据或者采取证据保全。

4. 2. 2. 3根据案件事实分析和证据收集情况，拟定庭审发问提纲，争取通过庭审发问环节协助 法庭查明对本方当事人有利的事实。

4. 2. 2. 4由于商业秘密纠纷周期都比较长，资料、文件通常也都比较多，按照时间顺序做好详 细的工作记录非常必要，凡是涉及纠纷的事实材料和具有法律意义的事项，都应列明发生时间、主 要内容、资料来源、简单评价及办理结果等内容，并按照自己的习惯顺序排列。

4. 2.3管辖与管辖异议

4. 2. 3. 1商业秘密纠纷案件的地域管辖

由被告所在地或侵权行为地法院管辖，其中，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生 地。侵权行为地应当根据原告指控的侵权人的具体侵权行为来确定。侵权行为实施地是指被告被指 控实施侵权行为的地域，包括非法获取商业秘密地、非法披露商业秘密地和非法使用商业秘密地。 侵权结果发生地，应当理解为是侵权行为直接产生的结果发生地，不能以原告受到损害就认为原告 所在地就是侵权结果发生地，也不能将侵权结果到达地作为侵权结果发生地，应明确“侵权结果” 针对的是哪些具体的侵权行为。

4. 2. 3. 2商业秘密纠纷案件级别管辖

分为技术秘密纠纷和非技术秘密纠纷，除应当由高级人民法院管辖和经最高人民法院指定具有 一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院管辖的以外，技术秘密案件由知识产权法院或者在设 立了知识产权法庭的中级人民法院集中管辖，非技术秘密案件级别管辖，以高级人民法院发布的公 告为准。

4. 2. 3. 3在江苏省范围内商业秘密纠纷案件的管辖

关于商业秘密纠纷管辖分工，当前执行《江苏省高级人民法院关于调整我省法院知识产权案件 管辖的通知》(苏高法[2017] 19号)和《江苏省高级人民法院关于由无锡市中级人民法院等管辖 外观设计专利案件以及300万元以上非技术类知识产权案件的通知》(2021年9月1日实施)， 南京市中级人民法院和苏州市中级人民法院分区域集中管辖技术秘密一审案件，江苏各地级市中级 人民法院管辖所在辖区的标的额300万元以上的非技术秘密一审案件。

4. 2. 3. 4在其他省、直辖市、自治区内，均有各自的知识产权案件集中管辖知识产权法院或设 在中级法院的知识产权法庭，与江苏省的情形类似，具体代理时应注意检索相应政策文件。

4. 2.4提出管辖权异议应注意的问题

4. 2. 4. 1代理被告提出管辖权异议的，应当在提交答辩状期间提出。保留好当事人收到应诉材 料的凭据和递交管辖权异议申请书的凭据。

4. 2. 4. 2为了争取更充分地了解案情和收集证据应诉，或者为了延缓实体审理，作为诉讼技巧 被告通常会提出管辖权异议。

4. 2. 4. 3根据民事诉讼证据规定，提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁 定生效之日起恢复计算，应注意举证期限的衔接，不要错过举证期限。

4. 2. 5商业秘密权利人审查

4. 2. 5. 1审查原告是商业秘密自主研发的权利人还是被许可人。

4. 2. 5. 2如果原告主张是商业秘密权利人，审查是否可以质疑其权利来源。

4. 2. 5. 3原告主张商业秘密是自己开发所得，审查其证据能否支持其主张及有无相反内容，被 告是否了解相反的事实及持有相反的证据，是否为公知领域的技术或信息等。

4. 2. 5. 4原告主张商业秘密是委托开发或合作开发所得的，审查其权利归属的约定,是归开发方, 还是委托方，还是共同所有。

4. 2. 5. 5原告主张商业秘密是受让所得的，应审查转让的合同是否有效和是否已履行，其权利 是否有瑕疵，必要时还需审查转让方的权利是否有瑕疵。

4. 2. 5. 6如果原告是商业秘密的被许可者，应审查其根据被许可的协议，是否有权以自己名义 提出诉讼。

4. 2. 6不构成商业秘密的抗辩

4. 2. 6. 1涉案信息不具有秘密性

(1) 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例。

(2) 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众 通过观察产品即可直接获得。

(3) 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露。

(4) 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开。

（5） 该信息从其他公开渠道可以获得。

（6） 该信息无须付出一定的代价而容易获得。

4. 2. 6. 2权利人未釆取适当保密措施的抗辩

权利人未采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他 人知道该信息乃秘密信息，导致该信息事实上可以通过公开渠道获得，同时要特别注意原告证明采 取了保密措施的文件是否事后补造。

4. 2. 6. 3当事人应当在律师的指导下收集相关证据，当事人经办人员是最了解诉争信息背景的 人，往往掌握了诉争信息是否为公知信息的情况。也可以委托检索机构在公开文献中检索。

4. 2. 7不构成商业秘密侵权行为抗辩

4. 2. 7. 1合法来源抗辩

（1） 主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发形成，或与他人合作研发抗辩。

（2） 反向工程抗辩，主要适用于技术信息，指被告抗辩其通过技术手段对公开渠道取得的产 品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息。

（3） 从第三方合法取得并支付合理对价抗辩，或称“善意取得"抗辩，且从未收到原告关于 不能使用该信息的通知。

4. 2. 7.2信息不相同抗辩

证明被告的商业信息与原告主张的商业秘密不相同也不构成实质性相似。对此可采用“秘密点 对照"的方法分析，即将原告主张的秘密信息中的秘密点与被告使用的信息中的要点进行对照，证 明二者不近似更不相同，也可直接申请有关机构进行鉴定。

4. 2. 7.3信赖交易抗辩

这是侵犯客户信息纠纷中被告可能釆取的一种抗辩，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在 单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的， 应当认定没有采用不正当手段。

4. 2. 7. 4生存权利抗辩

员工在单位工作过程中掌握和积累的与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，为其生存基 础性要素，该知识、经验和技能区别于用人单位的商业秘密。

4. 2. 7. 5被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性抗辩。

4. 2. 7. 6非明知、应知抗辩

当被告是作为第三人侵权被诉时，可以采取证明自己非明知或应知直接侵权人的侵权行为，作 为抗辩理由。

对于行为人故意侵犯商业秘密，情节严重的，法院可以根据《反不正当竞争法》的规定判决1 至5倍的惩罚性赔偿，所以对于该项抗辩运用，应当尤为重视。

4. 2. 8可能构成商业秘密侵权情况下，对损失赔偿的抗辩

4. 2. 8. 1审查原告主张损失赔偿额的理由和证据，针对损失赔偿与侵权行为的因果关系、损失 赔偿数额的计算方式及构成等进行反驳。

4. 2. 8. 2原告所述销量减少的理由不充分，如销量减少还有其他市场因素等。

4. 2. 8. 3原告的利润计算方法不正确，如将未使用商业秘密商品的正常利润与因使用商业秘密 信息而增加的利润相混淆，或其中还有其他商品销售，或无纳税证明佐证利润的真实性等。

被告的很多文件或资料都可能会成为原告索赔的证据，诸如审计报告、上市公司年报、招股说 明书、财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、知识产权许可使用合同、设备系统存储的交 易数据、公司网站、产品宣传册或其他媒体上公开的经营信息，以及第三方平台统计的商品流通数 据，评估报告，市场监管、税务、金融部门的记录等。对此，被告应沉着应对，第一时间指出明显 不合常理的地方，或者提供足以推翻的相反证据，说明理由。

4. 2. 8. 4损失的计算方式不正确，包括多重标准叠加计算。

4. 2. 8. 5许可使用费不真实、不合理

具体审查原告提供的许可使用费标准是否合理时，还需要综合考虑商业秘密的类型、侵权行为 的性质和情节、许可的性质、范围、时间、是否实际支付及支付方式、许可使用合同是否实际履行 或者备案、被许可人与许可人是否存在利害关系、行业许可的通常标准等因素。

4. 2. 8. 6法定赔偿不合理

法定赔偿的考量因素包括：商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的 竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等，在证据收集、举证、质证、辩 论等环节，应围绕这些考量因素进行认真准备和应对。

4. 2. 8. 7惩罚性赔偿抗辩

行为人故意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在一倍以上五倍以下确定赔偿数额。被 告面临惩罚性赔偿的潜在法律风险时，律师应对照执行惩罚性赔偿的4个要件，根据案件情形，事 先作相应筹划和准备。

(1) “故意"的判定

综合考虑被告与原告或者利害关系人之间的关系、侵犯商业秘密行为和手段的具体情形、从业 时间、受保护记录等因素认定被告主观上是否存在故意。对于下列情形，可以初步判定被告具有侵 犯商业秘密的故意。

① 被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人。

② 被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系， 且接触过或知悉被侵害的商业秘密。

③ 被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过或知悉 被侵害的商业秘密。

④ 被告以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密。

⑤ 被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为。

⑥ 其他可以认定为故意的情形。

(2) 情节严重的判定

综合考虑侵犯商业秘密行为的手段、次数、性质、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果, 侵权人在诉讼中的行为等因素，认定情节是否严重。被告有下列情形的，可以判定为情节严重：

① 因侵犯商业秘密被行政处罚或者法院裁判其承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为。

② 以侵权为业。

③ 伪造、毁坏或者隐匿侵权证据。

④ 拒不履行保全裁定。

⑤ 侵权获利或者权利人受损巨大。

⑥ 侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康。

⑦ 其他可以认定为情节严重的情形。

(3) 计算基数

法院确定惩罚性赔偿数额时，以原告实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益作为基数。该 基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。

原告的实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益均难以计算的，法院依法参照许可使用费的 合理倍数确定计算基数。

(4) 倍数的确定

法院依法确定惩罚性赔偿数额的倍数时，将综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重 程度等因素。

因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告可以主张减免惩罚性赔偿 责任的，法院在确定上述所称倍数时会综合考虑。

第五章 商业秘密行政执法指引

5.1作为权利人

权利人及其代理人依据《反不正当竞争法》第十六条的规定，可通过向县级以上市场监督管理 部门举报的方式启动行政救济程序。市场监督管理部门根据《反不正当竞争法》《行政处罚法》等 法律法规规章的规定，接举报后对被举报行为是否侵犯商业秘密依法进行处理。同时，权利人可以 请求市场监督管理部门就商业秘密侵权导致的损害赔偿部分组织行政调解，以期一揽子解决因侵权 造成的损失。

4. 1.1管辖

根据《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序规定》的相关规定，权利人应当向商业秘密 违法行发生地的县级以上市场监督管理部门进行举报。

市场监督管理部门发现立案查处的案件不属于本部门管辖的，应当将案件移送有管辖权的市场 监督管理部门。市场监督管理部门发现违法行为涉嫌犯罪的，应当及时将案件移送司法机关，并对 涉案物品以及与案件有关的其他材料依照有关规定办理交接手续。

权利人应当向有管辖权的市场监督管理部门、司法机关继续跟进商业秘密违法行为查办情况。

4. 1. 2提交材料

权利人向有权管辖的市场监督管理部门举报应采用书面方式，可以当场递交或者信函寄递。举 报书应当包括以下内容：

（1） 有权利人的名称（姓名）、联系方式等基本情况；

（2） 有被举报人的名称（姓名）、联系方式等基本情况；

（3） 具体举报的侵犯商业秘密的事实和理由；

同时，应当提供权利人拥有的商业信息符合商业秘密的法定条件，以及其商业秘密被侵犯等证 明材料。（具体可参考前述民事侵权纠纷处理指引部分）

4. 1. 3配合行政机关调查

市场监督管理部门根据《反不正当竞争法》实施监督检查时，权利人应当如实向市场监督管理 部门提供有关证据，并在所提供的材料上签名或者盖章。如实回答市场监督管理部门办案人员的询 问，核对询问笔录并签名或者盖章。

权利人可以委托有法定资质的鉴定机构对权利人的信息是否为公众所知悉、涉嫌侵权人所使用 的信息与权利人的信息是否实质相同等专门性事项进行鉴定，并就鉴定结论向市场监督管理部门提 出意见并说明理由。

4. 1.4证据保全的申请

权利人申请并提供初步证明的，市场监督管理部门可根据《反不正当竞争法》第十三条规定， 将在执法调查过程中查获的可能被认定为商业秘密侵权的证据进行查封和扣押。查封、扣押期限不 超过三十日；情况复杂的，可以延长不超过三十日，但鉴定期间不计入内。

4. 1.5责令停止侵权的申请

权利人申请并出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证的，市场监督管理部门可在查处商业秘密侵权案件过程中，对涉嫌侵权人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不 可挽回的损失的，责令涉嫌侵权人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。

5. 1. 6提出侵权赔偿的行政调解方案

权利人可以就自己商业秘密受到侵害而造成的损失，要求市场监督管理部门就赔偿数额进行行 政调解，市场监督管理部门调解不成的，可以就赔偿数额另行提起民事诉讼。

5. 1. 7监督连续侵权行为

对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯权利人商业秘密违法行为的，权利人应当收集证据 向市场监督管理部门举报，市场监督管理部门将其视为新的违法行为，从重予以处罚。

5. 1.8跟进处罚案件进展

根据《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序规定》，行政处罚普通程序包括立案、调查、 审查、法制审核、决定等重要环节：

适用普通程序办理的案件自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因的，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，可以继续延长合理期限。案件处理过程中，有需要进行商业秘密鉴定的，涉嫌侵权人提出听证等情况的，时间不计入前述办理期限。

涉嫌侵权人在行政处罚前要求举行听证或者侵权人在处罚之后申请复议或者提起行政诉讼，权利人应当以第三人身份要求参加听证、复议或者行政诉讼，以支持市场监督管理部门的执法活动， 维护自身的合法权益。

5.2作为涉嫌侵权人

5. 2.1举报是否存在瑕疵

作为侵犯商业秘密行政案件的涉嫌侵权人一方，应当考察举报人是否存在举报不实的情况；应 当考察案件管辖是否存在瑕疵，可依法要求将案件移送有管辖权的行政机关；还应当考察举报人的 权利资格以及证明其商业秘密存在的证据。

5. 2. 2确定应对策略

应具体分析案情，确定应对方案：

(1) 经过判断构成侵权的，应当查找相关法定或酌定减少或免除处罚的法律依据，并就有关 赔偿问题与权利人积极协商。

(2) 经过判断确未构成侵权的，积极收集证据，准备答辩材料，及时向市场监督管理部门陈 述意见。

5. 2.3提出陈述、申辩书面意见

律师根据自身知识和经验判断被申请人是否构成侵权，并应当根据实际情况向市场监督管理部门书面陈述和申辩不侵权或者侵权但可以依据《行政处罚法》从轻、减轻以及免除处罚的理由。

5. 2. 4行政处罚听证的申请

由于对侵犯商业秘密违法行为的处罚涉及责令停产停业或者数额较大的罚款，应当依法提出听 证申请，为涉嫌侵权人多争取一次说服行政机关的机会，依法获得不侵权或者从轻、减轻或者免除 处罚的行政决定。

5. 2.5协商和解赔偿方案

如果涉嫌侵权的行为确已侵犯权利人的商业秘密，建议其要求市场监督管理部门主持行政调解, 与权利人协商赔偿方案。

5. 2. 6行政复议和行政诉讼

对于确未构成侵犯他人商业秘密的行为，可以根据被申请人提出的事实和理由，积极准备证据, 充分论证方案，在收到市场监督管理部门作出认定商业秘密侵权的处罚决定书之日起60日内提出 行政复议或在6个月内提起行政诉讼。

5.3侵犯商业秘密行政处罚实例解读

2018年11月，无锡市市场监督管理局接权利人举报，反映某机械设备公司侵犯其商业秘密。 执法人员对当事人的生产经营场所依法进行检查，发现当事人正从事电镀黄铜生产线及零部件相关 产品的生产经营活动，并在现场发现当事人生产上述产品的实物及技术图纸，当事人现场无法提供 生产电镀黄铜生产线及零部件产品所用技术信息的合法来源。又查，当事人在现场的管理人员和部 分员工均为权利人的前员工，根据工作岗位不同程度掌握权利人主张的上述技术秘密。权利人对上 述涉案人员均进行过保密培训并签订《保密和竞业禁止协议书》。上述涉案人员从权利人处离职后 均实际就职于当事人公司。

市场监管部门委托上海某知识产权司法鉴定所对权利人电镀黄铜生产线相关技术信息是否具有 非公知性，以及在当事人生产经营场所检查发现的产品实物及有关技术图纸是否与权利人的技术信 息相同或实质相同进行了司法鉴定。鉴定意见认为，权利人的技术信息具有非公知性，当事人的相 关技术与权利人的技术信息相同。当事人未能提供证明其电镀黄铜生产线相关技术系其独立研发、 合法取得或使用的证据材料。

市场监管部门认定当事人应知、明知权利人的前员工违反与权利人的保密约定，仍使用其掌握 的权利人技术秘密用于自身生产经营活动，其行为构成了《反不正当竞争法》第九条第一款第（三） 项、第三款，以及原国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为若干规定》第三条第一款 第（四）项的规定所规定的侵犯商业秘密的违法行为，最终根据《反不正当竞争法》第二十一条的 规定，责令当事人停止违法行为，并处罚款30万元。

本案是行政执法机关查处侵犯商业秘密的典型案件。行政机关立案查处侵犯商业秘密案件，应 当围绕涉案商业秘密是否符合法定要件，即是否具有秘密性、价值性并采取保密措施这三个构成要 件来进行调查取证。

在行政处罚案件中，认定商业秘密侵权行为存在并由此作出行政处罚的行政机关，应当承担举 证义务，即对其认定的商业秘密符合法定要件承担举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据, 包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

本案中，市场监管部门通过委托技术鉴定，首先证明了涉案技术信息处于“不为公众所知悉" 的状态，即客观上无法从公共渠道直接获取。该要件作为认定商业秘密之首要要件，属于一个事实 认定问题，不能仅仅从持有人已采取了保密措施即推定相关信息必然“不为公众所知悉"。只有在其符合上述秘密性之要求后，行政机关才能进一步对于涉案信息是否具有价值性、实用性以及持有 人是否采取了必要的保密措施作出认定，以确定本案是否存在商业秘密。其次，当涉案技术信息构 成商业秘密的情况下，市场监管部门再将其与当事人的被控侵权技术的相应部分进行完整比对，以确定两者是否构成相同或实质相同。再次，市场监管部门调查了涉案人员原在权利人处就职时的工 作岗位、职责以及签订保密协议的情况，并结合涉案人员笔录陈述，确定涉案人员违反保密义务， 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，并进而确定当事人明知或者应知商业秘密权利 人的前员工违法披露商业秘密，仍获取、和使用该商业秘密。至此，市场监管部门的调查取证形成 了完整的证据链，足以证明当事人实施了侵犯权利人商业秘密的行为，应当予以行政处罚。

第六章 侵犯商业秘密刑事案件处理指引

对于商业秘密的保护，相较于通过民事诉讼方式解决纠纷及通过行政手段进行维权而言，通过 刑事案件这一途径寻求救济会更加行之有效，这种行之有效来源于《中华人民共和国刑法》和其他 刑事法律法规以及相关刑事处罚的震慑力。通过刑事案件寻求救济可以在最短时间内、在最大程度 上控制相关商业秘密信息的继续泄露，能够使得商业秘密权利人更快更好地获得相应的赔偿，还能 够通过公安机关的侦查收集到许多在民事案件或行政执法过程中无法收集到的关键证据。

6.1权利人定义

商业秘密的所有人以及经所有人许可的商业秘密使用人，详见本指引1.5。

6.2侵犯商业秘密的具体犯罪行为

6.2. 1以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。

6.2. 2披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的。

6.2.3违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用 其所掌握的商业秘密的。

6.2.4明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的。

5. 3侵犯商业秘密罪的立案追诉标准

6. 3. 1给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的。

6.3. 2因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的。

6.3. 3直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的。

6.3. 4其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

6.4侵犯商业秘密造成损失数额或违法所得数额的认定

6.4.1以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额 可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。

6. 4.2以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可 以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的， 根据合理许可使用费确定。

6. 4.3违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的 商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。

6. 4. 4明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、 使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损 失确定。

6. 4.5因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项 商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该 项商业秘密的收益综合确定。

6. 4.6因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法 所得。

6. 4.7本条4.2、4.3、4.4款规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因 被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的, 可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的 总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润 确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利 润确定。

6. 4.8商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安 全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

6.5权利人的救济途径

6.5. 1权利人在商业秘密遭到侵害时，可以向公安机关、法院等司法机关寻求相应的刑事司法 救济。

6. 5. 1. 1公诉案件中，权利人（受害人）在发现自己所属商业秘密受到第三方侵害时，可以委 托律师向公安机关报案。

6. 5.1.2自诉案件中，权利人（原告）在发现自己所属商业秘密受到第三方侵害时，可以委托 律师向人民法院提起诉讼。

6. 5. 2权利人应预先准备的材料

6. 5. 2. 1相关商业秘密具体内容及商业价值的说明材料。

6. 5. 2. 2对相关商业秘密采取保密措施的证明材料，例如：保密制度、保密协议、保密条款、 保密标识等。

6. 5. 2. 3与被控侵权人、侵犯商业秘密具体行为以及造成损害结果有关的情况及线索。

6. 5. 3刑事诉讼程序中的注意要点

6. 5. 3. 1权利人可根据实际需求，及时向法院提出书面申请，对有关商业秘密或者其他需要保 密的商业信息的证据、材料采取保密措施。

6. 5. 3. 2权利人可根据实际需求，及时向法院提出书面申请，请求通知证人、鉴定人出庭作证。

6. 5. 3. 3权利人应在开庭前与本方代理律师进行深入沟通，共同整理完善针对被告人、证人、 鉴定人等的提问清单，为本方代理律师提供专业技术支持。

6. 5. 3. 4由于侵犯商业秘密刑事案件中，相关司法鉴定机构出具的鉴定报告一般会包含权利人 主张的商业秘密中各秘密点的公知性判断、权利人主张的商业秘密的经济价值判断、权利人主张的 商业秘密与被控侵权人技术信息的对比情况等。因此，此类鉴定报告在侵犯商业秘密刑事案件中就 显得尤为重要，会在很大程度上直接影响到最终的裁判结果。权利人应在法院按照法定程序确定鉴 定机构后，尽可能提供对自己有利的并具说服力的关于商业秘密各秘密点的说明材料。

6. 5. 3. 5权利人可通过申请司法鉴定的方式依照法定程序对权利人或被控侵权人的账册等财务 凭证进行审计，以便于确定权利人的具体损失金额或被控侵权人的具体获利金额。

6. 5. 3. 6由于在侵犯商业秘密刑事案件中，被控侵权人取得权利人谅解的，可以酌情从轻处罚。

因此，从普遍情况来看，被控侵权人多数会存在退赔意愿，权利人可以借此机会与被控侵权人就侵 犯商业秘密的赔偿事宜进行协商，并最终获得相对比较满意的经济赔偿。

6. 6企业须建立侵犯商业秘密违法违规行为应对机制

6. 6. 1内部调查

发生涉嫌侵犯商业秘密犯罪的情形，企业应首先启动内部调查程序，识别侵权行为人并收集与 侵权行为相关的证据材料，如与商业秘密被公开使用、企业对商业秘密釆取了合理保密措施、侵权 人明知负有保密义务等有关的书证、证人证言和电子证据等，并根据具体的调查情况出具调查报告。

6. 6.2决策处理

内部调查告一段落后，企业依据商业秘密管理规范中规定的处理流程和汇报机制向决策机构提 交调查报告，汇报相应情况，由决策机构按照企业相关处罚规定对侵权人进行处理，包括支付违约 金、赔偿损失、解除合同等。若符合刑事犯罪的入罪标准，则应移送司法机关，并向司法机关提交 相应的证据材料。

6. 6.3刑事诉讼

企业可以通过请求启动刑事调查的方式，寻求救济以及要求相关责任人承担刑事责任。除了准 备完整的控告材料和证据资料外，还需要寻求对商业秘密的保全措施，防止在诉讼过程中，商业秘 密的泄露范围进一步扩大。

如企业因涉嫌侵犯他人商业秘密而面临刑事诉讼，且行政司法机关已经介入调查，企业应该积 极配合调查，不能釆取对抗的态度，更不能盲目销毁证据文件。对于员工实施的侵权行为，并且该 行为在员工的职责范围之内，属于日常工作行为，若企业能够根据内部商业秘密管理规定、规范培 训记录等，证明已经履行了合理的监管义务和管理职责，则可证实侵权行为属于员工的个人行为， 从而免除企业的刑事责任。

6. 6.4完善内控

在侵犯商业秘密罪相关法律风险消除后，企业商业秘密管理部门应及时分析侵犯商业秘密刑事 风险发生的原因，寻找目前商业秘密管理制度中的缺漏和不足之处，完善相应的工作流程和工作环节，防止侵犯商业秘密犯罪事件再次发生。

第七章 商业秘密常见争议焦点

7.1焦点问题一：商业秘密案件中秘密性的举证责任变化

秘密性是商业秘密的最重要、最基础的法律属性。在商业秘密案件中，如果相关技术或经营信 息被认定不具备秘密性，则整个案件就失去了权利基础，“皮之不存、毛将焉附”，其他诸如保密 措施、侵权行为、赔偿计算等等就是“无源之水、无本之木"。因而相关信息是否具备秘密性往往 是商业秘密案件中火药味最重的争议焦点，如何进行正确合理的秘密性举证也成为直接影响案件成 败的关键。

7. 1.1《反不正当竞争法》（1993年）与《反不正当竞争法》（2017年修订）：由权利人（原 告方）举证

1993年与2017年的《反不正当竞争法》中并无明确的举证规定，本着“谁主张、谁举证"的 原则，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年制定） 第十四条规定：商业秘密案件的权利人对其拥有的商业秘密符合法定条件负举证责任，包括需要举 证商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。同时第九条 规定，该条通过列举的形式规定了六种认定相关信息“不构成不为公众所知悉"的情形，只要符合 其中一项就会使相关信息丧失秘密性，包括：（一）是常识；（二）是简单组合，因进入市场而直 接观察获得；（三）出版公开；（四）展示公开；（五）公开获得渠道；（六）容易获得。

上述规定权利人应当对法定要件负举证责任，故证明秘密性的举证责任在权利人一方；且根据 上述第九条的规定，理论上权利人应当排除全部六项情形，才能证明秘密性的成立。但如由权利人 来举证，必然变成相反的否定情形，即权利人需要证明（一）不是常识；（二）不是简单组合，不 能因进入市场而直接观察获得；（三）未出版公开；（四）未展示公开；（五）没有公开获得渠道；（六）不容易获得。需要注意的是，这六项都是否定情形，也就是说权利人需要证明全部六项“实 际并不存在”的消极事实并逐一排除，如果有任一项未能排除，则其举证即存在漏洞。这种规定无 疑对权利人的举证责任造成了不合理甚至荒谬的要求。

案例一：（2017）苏02刑终38号蒋某、武某侵犯大山公司商业秘密案一案中，武某在大山公司 工作期间利用局域网及领导的电脑秘密窃取各种技术图纸，后大山公司的供应商蒋某引诱武某一起 成立了双益公司，并利用所偷窃的图纸生产、销售与大山公司相同的产品。为制止蒋某、武某的侵 权行为，大山公司向公安机关报案，作为权利人的初步举证，大山公司提交了权利来源证明、保密 措施等大量材料，并选择设备上的两个技术信息点委托鉴定中心出具了鉴定书，鉴定结果认为两项 技术信息均构成不为公众所知悉。公安机关立案后进行了两次鉴定，鉴定结果均认可构成不为公众 所知悉；蒋某等亦自行委托其他家鉴定机构进行了三次鉴定，鉴定认为由于大山公司的在先销售已 经造成了使用公开，故不构成不为公众所知悉。本案一审认定蒋某、武某侵犯商业秘密罪成立，二 审发回重审；重审一审仍认定两被告人罪名成立，但是二审法院未采信大山公司与公安所作的三份 鉴定报告，而采纳蒋某委托的三份鉴定报告结论，最终以“由于不能排除涉案两项技术信息已经被 使用公开的合理怀疑"，改判两人无罪。

本案中，虽然权利人对所主张的技术信息进行了鉴定，但是鉴定报告主要是基于所检索的文献 进行鉴定，在经过充分检索后，认为涉案的技术信息并未被现有文献所公开，进而得出“不为公众 所知悉”的鉴定结论。但是涉嫌侵权人以文献公开仅为六项之一，其他例如使用公开、展览公开并 未穷尽排除为由进行抗辩，同时自行委托鉴定机构进行了鉴定，得出已被使用公开的结论，从而与 权利人的鉴定报告进行对峙，并影响法官认定秘密性存疑而改判无罪。

既然是秘密，本身就应当不为他人所知，应当没有证据能够证明为他人所知。秘密性的证明对 于权利人来说明显是一个消极责任，消极责任很难用证据证明，因此权利人对于秘密性的证明不可 能穷尽排除上述司法解释第九条中的六项情形。实践中，对于权利人一方委托的鉴定机构而言，不 为公众所知悉的鉴定需要反向使用该条款，因为目前网络上只有文献数据库，不存在媒体、展会的 数据库，所以鉴定机构往往只能针对公开文献情况进行客观的鉴定，其他几点如果没有鉴材则无法 进行客观判断，鉴定机构也不可能穷尽所有手段去了解其他人有无使用公开的情况，所以让权利人 去做秘密性的鉴定并不合理，鉴定机构也会很为难。

且在本案中，出现了各方进行单方委托鉴定的情形，而单方鉴定不可避免具有一定的局限性。 鉴定机构仅根据委托人单方提交的证据直接作出鉴定结论，鉴定结论可能并不客观准确。而现有法 律规定权利人需要对秘密性进行举证，故实践中必然会出现在立案前权利人的单方委托鉴定情形， 这种鉴定结论在案件审理过程中相对方往往会提出“签定人是否具备专业水平和专业能力"、“鉴 定程序是否合法"、“鉴材是否完整有效，是否存在漏检"等等一系列问题。因而案件审理过程中 对秘密性往往需要进行重新鉴定，前期的单方委托鉴定似沦为进入法院门槛的形式要件。

7. 1.2《反不正当竞争法》（2019年修正）：由侵权人（被告方）举证

2019年修正的《反不正当竞争法》增加了第三十二条，对商业秘密案件中权利人、涉嫌侵权人 双方的举证责任作出分配，其中该条第一款规定了秘密性的举证规则，具体条文为：“在侵犯商业 秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密釆取保密 措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定 的商业秘密。"对秘密性的举证责任明确为由侵权人举证，编者认为该新增条款在一定程度上改善 了 1993年的《反不正当竞争法》中的相关规定以及实践中所存在的权利人举证难问题，更加合理 地分配双方的举证责任，有助于权利人进行商业秘密维权。根据新法规定双方举证分配如下：（1） 权利人对所主张秘密点的保密措施、侵权行为提供初步证据；（2）涉嫌侵权人对秘密点不具备法 定条件进行举证；具体内容包括：

7. 1.2. 1由权利人主张秘密点

有观点认为该条款未明确“技术信息、经营信息等商业信息"的要件事实由谁负举证？如果由 涉嫌侵权人举证，那么商业秘密的信息本身又处于权利人的控制下，显然对于涉嫌侵权人不公平。

编者认为，第一款中的“权利人对所主张的商业秘密"的文字表述已经明确表明权利人在初期 即需要明确其主张的商业秘密范围，是主张技术信息还是经营信息，即确认秘密点，从而形成整个 案件的权利基础，这个举证责任仍属于权利人，没有要求由涉嫌侵权人来定义秘密点的权利基础， 因而不存在不公平的情形。

7. 1. 2. 2由权利人对保密措施、侵权行为提供初步证据

保密措施是秘密性的必备前提条件，侵权行为是侵权案件中的基本要素，这两项是权利人力所 能及的，也是商业秘密案件成立必须的基础证据。实践中，如果没有保密措施，则秘密性基本可以 否定；而权利人也是在发现侵权行为才开始的维权行动，因此，将这两项举证责任分配给权利人， 是合理的。

7. 1. 2. 3由涉嫌侵权人举证不属于商业秘密

在权利人初步举证的基础上，涉嫌侵权人可以根据法律规定从多个角度对不满足商业秘密的法 定要件的抗辩进行举证，包括根据司法解释第九条的六项否认秘密性、或根据第十条否认经济性、 或根据第十一条否认保密性。本文重点讨论秘密性的举证。

编者认为：将秘密性的举证责任分配给涉嫌侵权人具备可操作性，可以有效改善现有法律规定 中存在的问题，更加合理高效地完成秘密性的认定。上文已经提出，权利人对消极事实无法举证， 是一个“不可能完成的任务"；但由涉嫌侵权人来举证，就无需证明消极事实，只要举证六项情形 中的任一项的积极事实，即可以完成举证责任。而以上六项均为客观存在积极事实，通过教科书、 文献、专利、展会信息、销售合同或发票等证据即可以证明。

7.1. 2. 4根据该举证规则便于进行有效鉴定

首先，该举证规则不再要求权利人在立案前先行进行秘密性的鉴定，而允许在获得涉嫌侵权人 的举证材料基础上，由法院组织双方进行鉴定，包括对鉴定机构的选择、鉴定程序的确认、基础鉴 材的质证、鉴定范围的明确等，在此基础上做出的鉴定结论应当是对于双方有约束力的，更加客观 与全面，避开了单方委托鉴定的诸多弊端。而鉴定机构仅需要根据双方提供的积极事实的证据进行 正面的鉴定结论，无需对不存在的消极事实作出推论，因而也更加具有信服力。

案例二：在（2017）苏05民初422号探矿公司诉屠某等侵害技术秘密纠纷民事案件中，以上 举证规则在实践中也已经得到实际应用。原告明确了商业秘密的秘密点范围，被告提交了现有专利 文献、产品说明书、学生论文、机械手册等公开证据，在法院的组织下摇号确定鉴定机构并基于以 上证据进行鉴定，双方对鉴定机构最终做出的鉴定意见并无强烈反对意见，最终由法院依法确定秘 密点的秘密性，有效推进了案件审理进程，保证案件的审理质量。鉴定方式更具灵活性，比如可以 采用上述这种法院居中组织鉴定的形式，其鉴定结果显然更为合理，除了可以减少权利人、涉嫌侵 权人反复多次单方鉴定的情况带来的司法资源、社会成本的浪费，法院也可以更快地作出公正的判 决，对于权利人来说，前期的维权成本大大降低。该案经过最高人民法院二审，在（2020）最高法 知民终76号民事判决书中也对一审法院的秘密性认定予以认可。

综上，编者认为：2019年修正的《反不正当竞争法》新增第三十二条对商业秘密案件举证责任 进行了重新分配，解决了司法实践中突出的权利人举证难、维权难的一些问题，一方面，对举证责 任向权利人给予有利的倾斜，使权利人举证更合理，更具可操作性，相反，加重侵权人的举证责任 和侵权成本；另一方面，在法条上明确举证责任的分配规则，更好地通过法律手段规制一些市场主 体通过非法手段获取商业秘密进行不正当竞争的行为，有助于建立公平的市场竞争秩序，积极保护 权利人的合法利益，大力打击侵权行为，符合我国加强知识产权保护的初衷。

7.2焦点问题二：商业秘密案件中经营信息的认定

商业秘密从其内容上来分，主要包括技术信息和经营信息两大类。经营信息就是与经营活动有 关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。

7. 2. 1可构成商业秘密的经营信息

涉及经营信息的纠纷中最常见的就是客户信息，客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以 及交易习惯、意向、内容等信息。此前一般称为“客户名单”，《最高人民法院关于审理侵犯商业 秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020） 7号）改称为“客户信息”，因为可构成 商业秘密的客户名单，不是客户名称（名字）的简单罗列，而是需要经过一定的整理、加工，因此称为“客户信息"更为准确。

任何构成商业秘密的信息都必须秘密性、保密性和价值性三个特征，经营信息也不例外。在这 三个特征中，经营信息最关键的是需要符合秘密性的要求。因为价值性在司法实践中的争议较小， 法院也通常不予特别关注，一般来讲经营信息被他人利用的事实已经表明了其具备一定的商业价值。 保密性是指采取了合理的保密措施，各类商业秘密的保密措施的要求比较类似。

司法实践中，侵犯经营信息的商业秘密侵权案例很多，但作为原告，最困难的就是什么样的经 营信息可以作为商业秘密保护，也即要求商业秘密保护的经营信息的内容有哪些，如何明确。

从理论上讲，权利人付出一定的劳动、金钱和努力，整理、加工形成的能够促进经营活动、带 来竞争优势用于经营的各类信息，都可以成为商业秘密保护的对象。以客户信息为例：

7. 2.1. 1从内容看，客户信息内容不能只是客户名称、地址、联系方式等通常可以从公开渠道 获取的信息，而应当是难以从普通渠道获得的，只能从长期交易过程中形成并了解的客户的交易习 惯、内容、价格、特定联系人深层信息。当然不要求客户信息的每部分都具有秘密性，只要整体具 有秘密性即可，通常只要属于深度信息，就具有秘密性。

案例三：在米思米（中国）精密机械贸易有限公司与无锡奥格自动化科技有限公司、谯江侵害 经营秘密纠纷一审中（江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民初136号），法院认为，商业 秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的 区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系 的特定客户。……米思米公司（原告）采用客户在其官网上注册、订货方式销售其商品，其主张的 客户信息包括客户的电话、邮箱、地址、联系人、所需商品名称、数量、单价、付款期限、客户性 质等信息，上述信息属于上述条款中规定的客户联系方式、交易习惯、意向及内容的信息，并非是 简单的客户名称，体现了客户的具体需求、交易条件等独特交易习惯，具有一定的特殊性，一般亦 不可能从公开渠道获得，可以认定系具有非公知性的深度经营信息。

7. 2.1.2从客户信息的形成而言，所投入的时间、人力和财力也可称为判断其是否构成商业秘 密的一个重要标准。客户信息的来源渠道越是多样化，客户名单信息越是不容易被获取，就代表权 利人为此付出的时间、人力和财力往往就越多。

案例四：在北京卓路体育文化发展有限公司等诉北京新赛点体育投资股份有限公司、金某等侵 犯商业秘密纠纷案中（北京知识产权法院（2018）京73民终686号），法院指出，原告在与全国 数百家高尔夫球场合作中获得的这些球场负责人、联系电话、合作价格、合作模式、流程信息，并 且开发管理的21Glof球场管理系统和MIS系统，除了收录原告与球场合同的信息，还能体现出球 场订单数、球场底价等信息。是经营活动中通过自身努力而积累的能为其带来经济收益的经营信息。

7. 2. 2仅进行磋商而未实际交易的客户信息亦可构成商业秘密

从司法解释对于经营信息的定义，可以看出，受到商业秘密保护的客户信息并不仅限于已经实 际交易的客户。对于已经进入实质性磋商阶段的客户，及相应的交易意向和交易需求，有赖于通过 市场开拓等途径予以掌握，无法从公开信息渠道或者简单劳动可以获悉，具有秘密性。

案例五：在上海鸿企家进出口有限公司等与上海可可庄进出口有限公司侵害商业秘密纠纷案（上 海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）终字第3号），法院指出原告通过派业务员参加 广交会等渠道收集客户的信息，并在与客户不断的交流中了解客户的需求，为取得客户的经营信息 付出了时间和金钱。原告自2005年4月起与SIU&S0NS国际贸易公司结识，……由于与SIU&S0NS 国际贸易公司之间经常保持着联系，原告才有机会得知该公司的需求，并从中获得发生交易的机会。 虽然原告与该客户之间从未发生过任何业务，但由于不断的交流使原告获得了相关的经营信息，如 客户对产品的价格承受能力、产品数量、质量要求等，而这些供需信息并不是行业内普遍知悉的信 息，也不易从公开渠道获得。……被告利用其掌握的经营信息为自己的公司谋利，侵犯了原告的商 业秘密。

7. 2. 3客户数量较少的客户名单能否构成商业秘密

经营信息类的商业秘密案件中有相当部分是与客户名单有关。在2007年制定的《最高人民法 院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条规定：商业秘密中的客户名单, 一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息 的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。其中特 别强调了 “包括汇集众多客户的客户名册"，由此引发了一个问题，即客户数量较少的客户信息能 否构成商业秘密。

在2020年制定的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中， 并未保留类似的表述。实际上客户数量的多少并不是判断客户信息是否具有秘密性的必然依据，客 户信息的本质在于客户的深度信息。包括较多客户数量的客户信息，一般都较为复杂，所投入的时 间、人力和财力一般也比较多，实践中更容易被认定为商业秘密。但是不同的行业或企业有不同的 客户群体，有些企业可能仅有少数客户，但基于长期稳定的交易，形成了特殊的交易管理，对客户 的各项深度信息更为了解，那么仍然可以构成商业秘密。

7. 2. 4经营信息的例外情况

1、 当事人仅举证与特定客户保持长期稳定交易关系，但是未明确其通过交易获知特定客户的 深度信息内容的，不能构成商业秘密。

2、 客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户 自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，不属于侵犯商业秘密。

认定客户自愿的因素有两个：一是详细分析客户与离职员工或所在单位交易的理由是否充分， 二是离职员工是否对客户进行了不正当的引诱行为。

7.3焦点问题三：商业秘密案件中合理保密措施的认定

保密措施，即商业秘密三特征中的保密性，《反不正当竞争法》中将保密性表述为“采取了相 应保密措施"。保密措施也是商业秘密司法认定的难点和争议点。

7. 3.1保密措施的举证责任，权利人负有举证义务。

7. 3. 2保密措施的时间要求：在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施。

7. 3. 3保密措施的认定原则

根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商 业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。2020年 制定的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条列举了保 密措施的具体情形，不再赘述。

对于保密措施，权利人负有举证义务，虽然法律和司法解释对于保密措施采取了列举式的规定, 实践中权利人一般也能够举出一定的釆取保密措施的证据，但是仍然有很多情形无法直接列举，因 此可以从以下原则进一步判断保密措施的有效性

7. 3. 3. 1权利人保密的主观愿望，权利人必须以明示的方式提出保密要求，使义务人能够知悉 权利人的保密愿望及保密客体。目前企业在商业秘密保密措施方面存在不少问题，例如对技术开发 人员有保密要求，对销售人员掌握的客户信息却放任自流。如果企业自身都不重视商业秘密的保护， 那么法院也没有理由对其进行保护。

7. 3. 3. 2可识别性：保密措施针对的客体是具体、明确的，原告采取的保密措施，在通常情况 下足以使相对人意识到该信息是需要保密的信息，仅有一般的保密规定或者保密合同，而无具体明 确的客体不能认为该保密措施是可识别的。公司在与员工签署时，常常会使用“员工对本单位任职 期间所接触到的一切信息负有保密义务"或使用类似的宽泛措辞的条款。一般来讲较为适宜的方式 是在协议中清晰明确地约定员工负有保密义务的涉密信息及相关载体的具体信息，这样倘若未来发 生商业秘密泄露事件时，更有利于证明涉争信息属于公司商业秘密而非员工个人的知识、经验。当 然，有些商业秘密可能一直处于动态变化中，那么也可以在保密条款中约定普遍性的保密义务，在 具体工作中将涉及商业秘密的文件、数据等，加注保密字样或采取其他物理保密措施，这样完全能 够让员工明白保密措施的具体指向是什么，从而间接达到保密客体具体化的效果。

7. 3. 3. 3有效性：原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，该保密客体所采取的保密 措施在切实地执行，并能有效地控制涉案范围，以他人不釆取不正当手段或不违反约定就难以获得 为标准，形同虚设的保密措施不能认为是有效的。对于原告在信息形成一段时间以后才釆取保密措 施的，应当重点审查该信息已经泄露，如果已经被公开，那此后采取的保密措施也就无效了。

7. 3. 3. 4适当性：保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求 相适应。这需要根据案件具体情况具体判别。

通常情况下，适当性原则并非要求保密措施万无一失，合理保密措施的认定不应以过高的标准。 主要是考虑不同公司的规模、经营特点等因素。也就是说，人数较少的公司与大公司所釆取的合理 保密措施可以有不同的标准。

案例六：江阴挪赛夫玻璃钢有限公司与华某、江阴耐波特船舶设备有限公司等侵害技术秘密纠 纷案(江苏省高级人民法院(2006)苏民三终字第0078号)对此有非常经典的论证分析。法院认为： 一是上诉人一审庭审中提供了其职工的证人证词，证明上诉人对其涉案救生艇技术采取了保密措施； 二是上诉人提供的合资经营合同、公司章程中就泄露技术秘密所承担违约责任的约定，也表明上诉 人主观上具有保守商业秘密的意愿；三是本案所涉救生艇技术复杂，技术环节及工艺流程众多，他 人未经允许自行获取相应技术信息的难度较大，华某组织相关人员将上诉人救生艇模具运离公司的 行为本身亦表明通过一般侵权手段很难获得上诉人涉案技术信息；四是华某之前为上诉人公司总经 理，其本身即应知晓公司何种信息属于商业秘密并应当及时采取合理保密措施，以维护公司利益。 我国公司法亦明确规定，公司董事、高级管理人员负有对公司的忠实义务，不得擅自披露公司秘密。 现华某以其在职期间，上诉人未采取保密措施为由进行抗辩明显有违诚信原则，且有违公司高级管 理人员对公司的忠实义务，对上诉人也有失公平。基于此，本案中对于上诉人保密措施合理性的审 查不宜过于苛严要求，应根据保密载体本身特点及当事人的具体法律地位合理确定审查尺度。据此， 根据现有证据，可以认定上诉人对其涉案救生艇技术采取了合理的保密措施。

7.4焦点问题四：商业秘密案件中惩罚性赔偿的适用

2019年修正的《反不正当竞争法》在第十七条中增加：经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情 节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。该条为“惩罚性赔偿” 条款。

7. 4.1惩罚性赔偿的适用条件

2021年3月3日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚 性赔偿的解释》，其中第三条规定了 “故意"：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综 台考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的 关系等因素。对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：（一）被告经 原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（二）被告或其法定代表人、管理人 是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（三）被告与原告或者利害关系人 之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（四） 被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识 产权的；（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（六）其他可以认定为故意的情形。第四条 规定了 “情节严重”：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数, 侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的, 人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同 或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒 不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共 利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。

7. 4.2惩罚性赔偿的司法栽判

案例七：2021年2月26日，最高人民法院知识产权法庭对嘉兴市中华化工有限责任公司、上 海欣晨新技术有限公司诉王龙集团有限公司、宁波王龙科技股份有限公司、喜孚狮王龙香料（宁波） 有限公司等侵害技术秘密纠纷二审案件（以下简称“香兰素案"），案号为（2020）最高法知民终 1667号，进行了当庭宣判，判决五被告连带赔偿经济损失和合理维权费用159,321,671.20元。这 是中国法院史上判决赔偿额最高的侵害商业秘密纠纷案件。但该案并未适用“惩罚性赔偿"，对此 判决书中指出：本案因当事人的诉讼请求等原因难以适用惩罚性赔偿；从本院查明事实来看，涉案 侵权行为本可适用惩罚性赔偿，但因当事人的诉讼请求及新旧法律适用衔接的原因，本案不宜适用 惩罚性赔偿。具体理由是：第一，原告在原审及本案二审中所主张的损害赔偿数额仅计算至2017 年底，并未包括自2018年以来仍在持续的被诉侵权行为给其造成的损失。第二，在原告所主张计 算损害赔偿数额的侵权行为期间之后，我国相关法律才明确规定符合特定条件的侵害技术秘密行为 可以适用惩罚性赔偿。《反不正当竞争法》（2019年修正）明确规定侵害商业秘密案件可以主张 惩罚性赔偿，该法于2019年4月23日起施行；《民法典》明确规定侵害知识产权案件可以主张惩 罚性赔偿，该法于2021年1月1日起施行。基于上述事实和理由，本案不宜适用惩罚性损害赔偿。 但需要指出的是，对于2018年以来仍在持续的侵害涉案技术秘密行为，原告可以依法另行寻求救济。

案例八：广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料公司与安徽纽曼精细化工有限公 司、华某、刘某、胡某、朱某等侵害“卡波”技术秘密纠纷上诉案（以下简称“卡波案"）中，最 高人民法院知识产权法庭作出了最高法首例知识产权侵权惩罚性赔偿判决，该案入选该庭2020年 十件典型案例。

最高院在（2019）最高法知民终562号民事判决书中认定：本案应在判断安徽纽曼公司是否存 在恶意侵权、情节是否严重的基础上确定是否适用惩罚性赔偿。根据本案业已查明的事实，安徽纽 曼公司自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证 据加以佐证，且其所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成。此外，当其前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技 术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段 无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权 情节之严重。反不正当竞争法设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权 行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处 理，因此，本院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍确定本案损害赔偿数额。

“卡波案”二审判决依据《反不正当竞争法》（2019年修正）第十七条第三款关于惩罚性赔偿 的规定，在认定侵权人存在恶意侵权、情节极其严重的基础上，顶格5倍适用惩罚性赔偿，判赔金 额达3000余万元，彰显了严厉打击恶意侵权行为的司法态度，明确传递了加大知识产权司法保护 力度的强烈信号，是强化商业秘密司法保护、积极落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度的生动司法实 践。

7.5焦点问题五：商业秘密案件中诉讼时效抗辩与认定

诉讼时效制度是民法中的一项基本法律制度，具有督促权利人及时积极行使权利、维护社会秩 序稳定的基本价值功能。在商业秘密案件中，由于被保护知识产权具有无形性，导致侵权行为具有 隐蔽性、迷惑性，不易被发现，即使发现后也难以取证，也是被告经常抗辩的理由，最高院发布的 “香兰素案"中，最高院对诉讼时效抗辩的认定具有一定的指导意义。

7. 5. 1关于停止侵害商业秘密的诉讼请求不适用诉讼时效

《民法典》第一百九十六条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、 排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支 付抚养费、赡养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。”可见，诉讼时效的适 用对象通常是债权请求权，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等绝对权请求权不适用诉讼 时效。因此，本案原告关于停止侵害其商业秘密的诉讼请求不适用诉讼时效。

7. 5. 2关于侵权损害赔偿的诉讼请求，诉讼时效应当自权利人知道或者应当知道其被侵害的权 利范围、侵害人及侵害行为之时开始计算

《民法典》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法 律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之 日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不 予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。"一般而言，侵权损害赔偿请 求权的诉讼时效应当自权利人知道或者应当知道其被侵害的权利范围、侵害人及侵害行为之时开始 计算。

案例九：“香兰素案”中，从查明的事实和原告维权过程来看，香兰素生产技术内容较为复杂, 包含诸多技术信息，原告对于其技术秘密受到侵害的范围、途径和具体侵权主体的认知实际上存在 一个渐进的过程。虽然原告曾于2010年提起诉讼，但该案的被告和所依据的事实均与本案不同， 没有证据表明原告当时知道或者应当知道涉案设备图、工艺流程图已经被非法获取、披露或者使用 且本案各原审被告为该侵权行为的实施者。虽然原告在该案中撤诉，但是其撤诉理由是“本案可能 涉及刑事案件”，且公安机关随后对相关情况进行过调查，表明该撤诉行为并不意味着原告对其商 业秘密被侵害采取放任态度。同理，原告2016年1月提起诉讼针对的被告与本案原审被告亦不相同， 所涉及的技术秘密的具体内容及相关诉讼主张亦不相同。直到冯xx于2016年12月向公安机关反映情况并提交图纸等证据后，原告才基本掌握初步证据，明确其可能被侵害的技术秘密内容、可能 的侵害人及侵害行为。因此，本案诉讼时效应当自冯XX于2016年12月向公安机关反映情况并提 交图纸等证据且原告获悉此情况时开始起算。原告提起本案诉讼时其损害赔偿请求权的诉讼时效期 间尚未届满。退一步讲，即便原告2016年1月提起的诉讼涉及到其在本案中主张的部分技术秘密， 针对该部分技术秘密的起诉也构成诉讼时效中断。事实上，原告两次提起诉讼及公安机关的介入都 表明，原告的维权行动一直在持续，只是基于侵害技术秘密案件中普遍存在的确定和证明侵害人、 侵害行为、被侵害的技术秘密范围较为困难，原告才无法准确针对被告更早提起侵害涉案技术秘密 的诉讼。

来源[碰拳]无锡市律师协会