东卫名家 || 顾永忠：刑事合规的三个“业务渠道”

顾永忠

中国政法大学诉讼法学研究院教授、

博士生导师

过去我们说“刑事辩护“或”律师辩护”，主要讲的是在法庭上与控方唇枪舌战展开论辩，所以不只是年轻的律师，甚至一些资深的律师，谈到“辩护律师”脑海中首先出现的场景是律师在法庭上高谈阔论、和控方展开辩论。但我们现在说“辩护律师”已经不只是在法庭上，在审判之前从侦查到审查起诉都有刑事律师，都有辩护律师的声影。所以“刑事律师”这个概念本身在不断地发展。

我们今天探讨刑事律师的创新发展，刚才樊崇义老师用非常广阔的背景、宏观的视野、历史的眼光，给我们做了分析和介绍，谈了他自己的高见。由于时间关系，我个人仅就当前刑事诉讼活动中出现的刑事合规业务对刑事律师业务的创新发展将会带来什么样的影响，简单地表达一些想法或者看法。

在我国，刑事合规业务起源于2020年3月由最高人民检察院发起的刑事合规不起诉这样一项完全创新的制度改革，在全国选了六个基层检察院进行试点。在第一年的试点期间，关注的人还是很有限的。但今年也就是2021年3月以来，这件事情受到了律师界、法学界、司法界各个方面广泛的关注。一个很重要的原因就是经过第一轮的改革试点，最高人们检察院进行总结研究之后在第二年也就是今年3月以来把它提高到一个更高的层次或者阶段。现在是进行第二轮的试点，确定了在全国10个省市的检察机关来进行。

据陈瑞华教授发表的文章载，目前参与试点的单位或者说检察机关有27个市级检察院、165个基层检察院，这与当初6个基层检察院的试点范围相比已经是非常多了。

更值得我们关注的一个动向是27个市级检察院直接参与试点了。第一轮只是在6个基层检察院进行试点，而且适用的对象主要是中小微企业，涉嫌的一般都是比较轻微的犯罪。现在一下扩大到了市一级检察院。我们知道市级检察院直接负责案件审查起诉或者直接进行合规试点的话，它所涉及的企业就应该不是小企业、微企业，应该是中型甚至大型企业，这个动向就非常值得我们关注了。为什么如此，实际上有关学者已经把这个意图透露出来了，最高检察院启动并推广这样一个试点的目的是想向国家立法机关提出授权实验性立法。

大家知道在2014年和2016年由全国人大授权两高在部分地区开展刑事速裁程序的试点和认罪认罚从宽制度的试点，最终到2018年10月在刑事诉讼法上确立了认罪认罚从宽制度。据了解检察机关开展合规不起诉试点，最终目的也是想通过国家立法机关的授权，通过一定时期更大范围的试点改革以后通过总结经验，上升到国家的立法上。所以对于这样一项工作，现在律师界和司法界甚至法学界都很关注。

我们今天讨论刑事律师的创新发展，我个人认为刑事律师要比其他人更敏感、更重视、更关注合规不起诉制度的试点。我觉得试点本身乃至今后一旦在法律上得到确认，对律师参与刑事诉讼提供了三个方面的渠道或前景，也就是拓展了刑事律师的业务领域。

一、律师在第三方评估机制中的参与机会

第一个方面就是目前最高检察院和财政部、司法部、全国工商联等多家单位，共同出台了一个重要的文件《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见》。这个文件主要是确立了合规制度在评估监督上的第三方机制，而在第三方机制当中一个很重要的方面就是律师的参与，还包括会计师事务所、税务师事务所等方方面面。

这表明现在也好将来也好，在刑事合规不起诉业务中，律师将成为检察机关和其他有关方面建立的第三方评估机制的一支重要队伍。那么这对很多刑事律师，包括一些从事企业法律服务的律师事务所来说，应该说是很重要的一个机会。

二、律师在涉案企业合规业务中的直接参与

第二个方面应该是刑事合规不起诉业务带来的另外一个对律师的重大的业务机会。这就是当对涉案企业进行刑事合规的时候，刚才所说的第三方评估机制并不是直接对涉案企业进行合规，它只是对涉案企业的合规是否达标、是否符合要求、是否可以作出不起诉的决定来进行监督、检查、验收的，涉案企业本身如何进行合规、由谁来进行合规，其实是离不开律师的。

对于律师来说，我们现在不要把眼睛只盯在参与到检察机关委托的作为监督评估第三方机制的那支力量，其实那是很有限的。真正的律师参与刑事合规是在检察机关确定了对相关企业进行合规不起诉的考量时律师要直接参与进去，律师直接帮助涉案企业按照办案机关的要求开展相关合规业务，没有律师的直接参与，涉案企业是无法完成办案机关提出的合规要求的。

所以律师在刑事合规业务当中，将来其实可能充当两个角色：一个角色是受办案机关的委托，也就是检察机关的委托，作为第三方评估机制当中的力量参与检查监督、评估验收，进而对于所涉企业是否达标、是否应当作出不起诉的处理提出建议或者意见供检察机关来参考；另外一个角色就是开展企业合规业务本身，也就是直接帮助涉案企业进行合规。

我个人认为，可能后者对律师的需求量更大，业务更重要。因为前者只是一个高高在上的角色，只是来检查评估，并不直接帮助企业进行合规。企业真正的刑事合规业务要靠律师，当然有需要的时候还要与会计师事务所、税务师事务所等专业机构和专业人士共同来做这项工作。这是我们要看到的未来一项重要的工作。

现在不少律师所想方设法能够进到检察机关的第三方评估机制当中去，我个人认为能进去是有一定好处的，但是一家律师所一旦进到那个里面去，该所以及该所的律师恐怕就不可以再参与涉案企业自身的合规业务了。既想当裁判员，又想当运动员是不行的。所以律师真正的合规业务可能还是要直接参与涉案企业帮助他们完成合规，达到办案机关要求的标准。

三、律师在不涉案企业中开展合规业务的机会

但是这两种情况都有局限性，它都属于涉案后的律师业务，没有涉案的企业就谈不上这两项业务的存在和需求。但对于律师来说，开展合规业务不能只限于这两个方面，更重要的还是要通过将来合规制度在立法上制度化以后，要向那些没有涉案的企业主动联系推广，直接积极地参与帮助企业进行合规以免将来涉案，这个领域可能就更广泛。

也就是我们不能只看到涉案后的诉讼业务，还要看到不涉案非诉讼的合规业务，这一片领域应该是非常广阔的。因为将来真正涉案的企业毕竟还是少数，但是争取不被涉案、争取不被纳入到诉讼活动中作为涉嫌犯罪的企业，这个数量可以说是无限量的。律师的工作只要到位、只要到家，可以帮助很多企业做到这个方面。

四、律师还应当重视刑事合规不起诉试点的司法精神和价值导向

以上主要是谈合规业务对律师刑事业务直接带来的影响，除此之外还要看到刑事合规不起诉试点的价值导向。它是刑事诉讼制度当中正在探讨的一项具体的制度，但它不是一个孤立的制度，这个制度的价值导向是值得我们关注的。

因为合规不起诉的核心是要减少对涉案企业刑事责任的追究以及追究过程对企业经营活动的不利影响。为此不仅需要不诉，还需要不捕。通过不捕、不诉最大限度地减少对涉案企业追究刑事责任，防止对企业正常经营活动造成不利和负面影响。这种对涉案企业的司法态度和司法精神，实际上也蕴含着或体现着刑事司法的宽缓态度和文明精神。

最近从内部了解到，中央五家政法机关正在准备出台刑事诉讼中少捕、慎诉、慎押的重要文件，这个文件我估计不会太晚就能出台。这将成为整个刑事诉讼当中一个重大的变革。这种变革对刑事律师来说，也会带来重大的、积极的、正面的影响。将来刑事律师不能再像过去认为就是辩护律师，或者说就是审判当中的、庭审中的律师。可能大量的刑事业务是要在审前阶段从侦查到审查起诉、当然也包括审判阶段来做。

不光是定罪量刑的问题需要刑事律师，还有捕不捕、诉不诉、押不押的问题也需要刑事律师。比如说逮捕问题，过去提了几十年了，一般只是说“可捕可不捕的不捕”，官方的正式司法文件有提到过“少捕”这个说法吗？现在明确说要“少捕”，不是说“可捕可不捕不捕”，而是一上来就是“少捕”，这是很大的一个司法动向。

那么，如何实现少捕，律师在这个过程中是不是可以或者应该发挥很重要的作用！所以刑事律师要有一个概念，不能把无罪判决当成刑事律师成功的唯一标志，如果在“捕”的环节上能做到使办案机关不批准逮捕、不决定逮捕，实际上它的积极意义在一定程度上讲不亚于无罪判决。

2012年刑诉法修改以后，在“捕”的环节律师的参与往前迈进了一步。过去完全是封闭性的作业，2012年刑诉法明确提出，律师提出要求的检察机关应当听取律师的意见。此外，我们也一直呼吁，应当建立审查批捕、决定逮捕的听证或者听审制度。如果这样一些制度未来能够建立起来的话，刑事律师在捕与不捕的问题上就有很大的空间！

第二个是“慎诉”，检察机关提的很明确，不能把构罪即诉作为工作的目标。未来要把可以不诉的就应当不诉作为工作的一项考核目标。在这个方面律师空间当然也很大了，过去检察机关在这方面放不开手脚，最近几年已经比过去好多了。比如说今年上半年不诉率达到14.4%。

第三个就是“慎押”，本来我们中国的“捕”其实就是“押”，但是这次为什么提出“少捕、慎诉、慎押”？“捕”和“押”是什么区别？“少捕”是指在初始决定羁押的环节上要少捕，但是已经捕了怎么办？就要慎押！如何慎押？就要把我们2012年刑诉法确立的捕后羁押必要性的审查制度激活、用起来，不能让它只是一个书面上的法律制度，要让它成为诉讼中的实践中的法律制度。那么捕后羁押必要性的审查如何启动？怎么启动？应该说律师在这个当中具有很重要的作用。

以上这三个方面应该说都是刑事业务未来发展的很重要的领域。而这些工作做好了对于实体上的辩护，包括定罪也好量刑也好都有重要的意义。一旦做到慎诉，就可以使一些案件到不了法院审判阶段。但是大多数案件恐怕还要进入到法院进行审判，对于这些案件“少捕”和“慎押”有什么意义呢？潜在的意义还是存在并且是很大的。

一个就是大家知道中国的法院在量刑的时候，有相当一部分是被告人关了多久就判多久，咱们把它叫“实报实销”。如果通过少捕减少了羁押的人数，通过慎押缩短了羁押的时间，后面对法官量刑就会产生积极影响。一个被告人只要有罪，已经关了相当一段时间，量刑的时候肯定要把已经关押的时间算进去，不可能算出来；但如果一个被告人之前没有关那么长的时间，甚至就没有关押过，从一开始就取保候审或者监视居住了，后面量刑的时候就可能比较准确一些了，不会再有实报实销了。

另外一个就是无罪判决那么难，原因非常多，其中一个原因是人已经抓了、已经关了，想最后得到一个无罪判决是非常难的。因为被告人无罪了，办案机关就办错案了，就要赔偿了。如果通过少捕慎押，把很多案件的被告人不逮捕不羁押，或者羁押很短的时间，比如说拘留阶段就改变强制措施了，后面法院判决无罪的可能性就要大一些。因为这种没有逮捕情况下的无罪判决，应该不算是办案机关办了错案。所以少捕、慎押实质上对实体的定罪和量刑都有潜在的影响。

因此，广大律师要关注并且积极地推动现在正在进行的这项于国家、社会、企业、当事人、律师及司法机关都有好处的变革。

来源：实务洞察、衡宁律师