取保候审期间要自首吗吗，取保候审脱保后自首

案情简介（1）

2015年10月18日20时许,陆谦在石景山实兴大街东侧,酒后无故滋事,对被害人王小丫实施殴打,造成王小丫右顶部头皮擦伤、面部擦挫伤、右侧2、3、4、8肋骨骨折、右膝部擦伤,经鉴定属轻伤二级。案发当日,路人胡小二报警,陆谦被民警当场查获。后陆谦在取保候审期间脱保。2016年12月1日,陆谦向公安机关投案。

法院判决（1）

法院经审理认为:《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“……自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案……”,陆谦作案后系被查获归案,到案后即多次受到讯问,并被采取了刑事拘留、取保候审等强制措施,陆谦明知其在取保候审期间负有传讯时随时到案的法定义务,而不经批准擅自脱保一年有余,之后虽能再次归案,但已超过了法律规定的自动投案的时间节点;

此外,陆谦的脱保行为客观上造成了大量司法资源毫无必要的浪费,且严重妨碍了刑事诉讼活动的正常进行,其脱保后再次归案的行为既违背了自首制度的立法初衷,也不符合认定自首的法律规定,不应认定为自首。

判决如下:

陆谦犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑一年八个月。

法律释疑（1）

1.陆谦不具备自首的法定构成要件

《刑法》第六十七条第一款明确规定了成立自首的两个基本要件: 自动投案和如实供述。本案系路人报警后,民警赶到现场将殴打被害人的陆谦当场抓获,故本案中陆谦第一次归案并不具备自首情节,而陆建某脱保后主动归案,虽然是其发现被公安机关上网通缉后,基于其本人的自由意志而选择向公安机关归案,但其二次归案的时间节点却不符合自动投案的时间要件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定了“自动投案行为”时间节点是犯罪嫌疑人“尚未受到讯问、未被采取强制措施时”,而陆谦在被动到案后即接受了讯问并被采取了刑事拘留的强制措施,其主动投案的时间窗口即已经关闭,陆谦被查获到案后,被采取了刑事拘留、取保候审, 脱保后又被采取了逮捕等强制措施,即使其存在二次归案的情况,也不应认定为主动投案。

2.陆谦违反了取保候审的法定义务

取保候审作为《刑事诉讼法》规定的五种强制措施之一,仍具有明确的“强制”的法定属性。陆谦在取保候审期间未经侦查机关批准擅自脱保,侦查机关依法对其变更强制措施予以逮捕、上网通缉的行为,均系侦查机关控制犯罪嫌疑人的法定行为,具有强制性、义务性、明确性、针对性,而陆谦在上述情形下向公安机关归案的行为,应视为其履行取保候审期间应尽的法定义务,是对其逃跑行为的纠正和弥补,不属于自首范畴内的自动投案。

3.本案违背自首的立法精神

犯罪嫌疑人的归案行为是否实际节约了司法资源,既是自首制度的目的,也是设立自首制度的根据,在判断是否成立自首时应当予以考虑。 陆谦在取保候审期间擅自脱保,公安机关多方查找其下落行踪,在多方工作无果的情况下对其变更强制措施,再予网上通缉追逃,陆谦的脱保行为客观上造成了大量司法资源毫无必要的浪费。陆谦脱保后的主动归案,不应被认定为节约了司法资源,而应当被评价为避免了司法资源的继续浪费。

4.本案打破了罪刑均衡原则

罪刑均衡原则基本内容之一,就是要求犯罪情节相似的案件在刑罚的轻重上应当基本相同。假如一名犯罪嫌疑人犯罪情节与陆谦相当, 在被动到案后,能够如实供述所犯罪行,被取保候审期间也能遵守纪律、履行法定义务,那么这名犯罪嫌疑人最终必然无法具备自首这一法定的从轻情节。而陆谦破坏取保候审的法定义务,因其脱保行为而最终被一审法院认定为自首,属于适用法律过程中人为制造的司法不公。

案情简介（2）

2012年4月4日中午，被告人郑德水在家中与其弟弟喝完酒后，无证驾驶无牌普通二轮摩托车到清流县永顺花园，行至清流县供电局门口的三岔路口横过道路时，与黄爱珠驾驶的闽GY9079号公交车发生碰刮，造成郑德水受伤及两车不同程度损坏的后果。2012年4月12日，郑德水与黄爱珠就本起事故达成赔偿协议。经福建闽西司法鉴定所鉴定，郑德水血液中乙醇含量为191.04mg／100ml。经交管部门认定，郑德水无证、醉酒后驾驶无牌普通二轮摩托车，负本起事故的主要责任。

被告人郑德水于2012年4月8日主动到公安机关投案并如实供述其酒后驾车的犯罪事实；后其在取保候审期间逃至外地，经办案机关多次通知仍不到案。2013年4月7日，郑德水在亲友的陪同下主动向公安机关投案，到案后仍如实供述了自己的罪行。

法院判决（2）

法院认为：被告人郑德水在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人郑德水无证驾车并发生交通事故，酌情从重处罚。被告人郑德水投案后，在取保候审期间外逃，后又能主动到公安机关投案，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案” 之规定，应当认定其具有主动投案情节；被告人主动投案后仍如实供述了自己的罪行，符合自首的构成要件，是自首，可依法从轻处罚。被告人郑德水在案发后与黄爱珠达成了赔偿协议，可酌情从轻处罚。

判决如下

清流县人民法院（2013）清刑初字第30号刑事判决书，判决被告人郑德水犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币2000元。

法律释疑（2）

对《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”和“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应该视为自动投案”的理解不同，出现两种意见：第一种意见认为，被告人郑德水作案后虽然曾具有自首情节，但其在取保候审期间外逃，根据“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首” 的规定，其之后又主动投案的行为，不能认定为自首；第二种意见认为，被告人郑德水自首后，在取保候审期间外逃，后又能主动到公安机关投案，根据“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案” 的规定，应当认定为自动投案，其自动投案后仍如实供述了自己的罪行，是自首。

我们认为，被告人的行为应当认定为自首。理由如下：第一，被告人在取保候审期间逃跑，实际是重新回到尚未投案的状态，重新获得投案自首的时机；其在此时又主动归案，仍然符合自首的“自动将自己交付追诉”的本质特点，应当认定为自动投案。第二，《解释》中关于自动投案的认定并不矛盾。“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”针对的仅仅是行为人自动投案后又逃跑的行为，并未涵盖行为人自动投案后逃跑又主动归案的情形。而“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应该视为自动投案”针对的不仅仅是实施具体犯罪行为后逃跑的情形，也涵盖了在犯罪后的侦查、审查起诉、审判等阶段逃跑的情形。为此，根据《解释》的规定认定被告人的行为为自动投案并无不妥。第三，在现有法规无明确规定、实践审判又出现争议的情况下，在不违反法律禁止性规定的前提下，从有利于被告人的角度出发以及考虑自首设立的初衷等因素，也应将被告人的行为认定为自动投案。第四，被告人第一次主动投案后已经如实供述了自己的罪行，第二次主动投案后仍作了如实供述，其行为符合自首的构成要件，应当认定为自首。

李振斌律师¹⁸⁷³⁸¹⁷⁸⁶²⁶日读经典

《道德经》道常无名，朴，虽小，天下莫能臣。侯王若能守之，万物将自宾。

《民法典》 第四百三十一条 质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，造成出质人损害的，应当承担赔偿责任。

《刑法典》第四百三十一条 【非法获取军事秘密罪】

以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

【为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪】

为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。