帮信罪退赃后叛缓刑机率大吗，帮助信息网络犯罪活动罪找律师

帮助信息网络犯罪活动罪的罪数问题分析

为规制日益猖獗的网络犯罪行为，《刑法修正案（九）》增设“帮助信息网络犯罪活动罪”作为《刑法》第 287 条之二，将信息网络犯罪活动帮助行为予以正犯化。从法学理论和司法实践来看，帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名所引发的竞合问题是适用过程中的一个重要问题。

犯罪竞合是我国刑法体系中的重要内容，对竞合的评价和处置影响着罪名确定。自《刑法修正案（九）》增设了诸多“从一重处断”条款之后，截至目前，我国刑法有关犯罪竞合已形成以“从一重处断”“从特别规定”“数罪并罚”三大类为主要内容的犯罪竞合规范体系。

“从一重处断”原则在《刑法》条款中的表述为：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据我国刑法体系，“从一重处断”原则的适用范围也包括牵连犯和吸收犯，但最主要适用于想象竞合犯。正如有学者认为：“作为想象竞合的处置原则，乃是从一重处断最基本、最核心的属性。”

“从特别规定”条款指《刑法》中的 6 处“本法另有规定的，依照规定”条款，适用于法条竞合的处理。

“数罪并罚”条款指《刑法》中 10处“依照数罪并罚的规定处罚”条款。

明确我国刑法罪数问题中的三类竞合情形之后，在解决刑法分则各罪名所涉竞合问题时，只需明确行为属于何种竞合，便可采取对应的处理方式。

《刑法修正案（九）》于 2015 年 11 月 1 日颁布实施。在此之前，我国刑法体系对帮助犯的评价一直采用共犯评价模式。对刑法分则个别罪名的司法解释和指导意见，专门规定明知他人实施网络犯罪活动依然提供技术支持和帮助的，以共同犯罪论处。但这类规定与本罪存在一定冲突，司法实务部门对二者关系的模糊或错误认识，也导致了同案不同判的现象。

从案发情况来看，帮信罪多与诈骗罪相联系，大多数都是为正犯利用信息网络实施诈骗犯罪提供技术帮助与支持。根据我国刑法理论和规定，与他人通谋实施犯罪，并为该犯罪活动提供技术支持和帮助的，行为符合传统共犯理论，在本罪设立前，构成通谋的犯罪的共犯，在本罪设立后构成本罪与通谋犯罪的共犯之想象竞合，此时应从一重罪处罚。但对于片面共犯，即缺乏通谋合意，单方面为他人犯罪提供信息网络支持与帮助的，在本罪名设立前，依照共犯评价模式处罚，适用相关规定，但本罪设立后，应当如何适用规定进行评价则需要我们予以明确。所以，理论和实践中，对具有重叠或包容关系的新旧法条之间的适用选择难题主要源自片面共犯情形。

应当认为，对上述单方明知（片面共犯）行为的新旧规定属于法条竞合，应采取法条竞合的一般处断方式，“从特别规定”处理。2011 年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第７条亦作出了对网络诈骗犯罪技术帮助行为依诈骗罪共犯处罚的规定。但其一，上述 2016《意见》第 4 条第 3 款在各项之前规定了“但法律和司法解释另有规定的除外”，这表明在具体适用各项规定前，要首先考虑有无其他特殊规定。其二，在本罪设立前，包括 2011 年的该司法解释在内的刑法分则部分罪名的司法解释中，对利用信息网络犯罪的技术帮助行为的评价不是法律拟制，而是注意规定。所以即便做了专门规定，该规定依然不属于特殊法条，而是普通法条。而作为帮助行为正犯化的产物，帮助信息网络犯罪活动罪独立为罪，证明在单方明知的情况下，为信息网络犯罪提供帮助的行为应当告别之前的共犯评价模式，新法条优先于旧法条毋庸置疑，“从特别规定”处理亦毋庸置疑。所以，在满足构成要件的前提下，相对于上述规定应当优先适用本罪。扩展到其他分则罪名的这类情形，这种处理方式同样适用。

总之，排除涉及刑法溯及力而适用从旧兼从轻原则的情形，在案件审理过程中对于单方明知行为应认定为本罪，而不再适用之前有关规定构成相关犯罪的共犯，这正是立法者单独设立本罪的应有之义。同样，若有证据证明双方存在共同的意思联络，足以构成被帮助的犯罪的共犯的，则依照第 3 款的规定处理——依照处罚较重的规定定罪处罚。这不仅不会与我国刑法体系的其他规定相矛盾，而且能够确保行为得到公正、全面的评价。

作者简介：

陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。

曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：

* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案

* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案

* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案

* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案

* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案

* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案

* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案

* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案

* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案

* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案

* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案

* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案

* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案