刑罚的目的，导论,刑法机能,刑法的正当化程序,刑法的解释和适用

在开始之前，我想先简单描绘一下我们这门课的知识版图。课程整体分成了总论和分论两大板块。我们先说总论，总论是分论的基础，也是整个刑法学的基础。总论里，我们首先要探讨的就是刑法的基本问题，一个案件能不能成为刑事案件，就要看这个案件是否侵害了特定的利益，也就是法益受到了人或者单位的侵害。法益是解释刑法时要考虑的首要内容，在这个基础上，我们会进一步了解刑法的机能、刑法的正当化根据、刑法的基本原则，以及刑法的解释这些基本问题。

这就是总论第一模块的内容，接下来我们就要讨论犯罪的成立条件。以后我会经常提到犯罪成立条件，包括构成要件符合性，违法性与有责性，三者缺一不可。我们可以分别拿掉其一举个例子：

1.拿掉违法性：张三把李四打成重伤了，我们就会说张三的行为符合了故意伤害罪的构成要件。那是不是张三就一定成立故意伤害罪了呢？还不一定，如果张三打伤李四是因为李四正在抢劫张三的钱包呢？说了这里啊，你可能会说这是正当防卫吧？对，要是成立正当防卫的话，那张三打伤李四的行为就不具有违法性，也就不成立犯罪。除了正当防卫之外，还有紧急避险，被害人承诺等等。这些在刑法学上叫违法阻却事由，如果成立违法阻却事由，也就不构成犯罪。

2.拿掉有责性：我们接着刚才的案例往下说，如果张三打伤李四的行为没有违法阻却事由，那他的行为一定成立故意伤害罪吗？也不一定，如果张三是个完全不理解自己行为的精神病人，那么就算他无缘无故打伤了李四，我们也不能给张三定罪。因为不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人，不具备刑法意义上的责任能力，即便他做了错事，我们也没办法在刑法意义上谴责他，这就是有责性。

接下来是总论第三模块的内容，在我们具体的判断过程，还会涉及到更多的变量和可能性，撇开刚才说的张三打人行为，我们来继续分析。假设李四抢张三钱包这个事，那你肯定会关心李四是否抢到了钱包呢？这一点刑法也关心，如果李四抢到了钱包，就叫做抢劫既遂；如果因为张三的反抗，李四没抢到，那么这时候李四就叫做抢劫未遂；如果李四发现张三可怜，心生怜悯。不想抢张三钱包了，那就是抢劫中止。这里提到的既遂、未遂、中止，属于刑法上故意犯罪的特殊形态。

接着这个案例调查，我们发现是王武，唆使李四去抢的张三。那么这个时候抢劫就不是李四一个人的事情了，还涉及到王五。像这种两人以上共同实施的犯罪，刑法上称为共同犯罪，参与者可能成立正犯或共犯，这里的王武就属于共犯里的教唆犯。再假设一下，李四不仅抢了张三的钱包，还扒光了张三的衣服，对张三实施了强制猥亵行为。这时候，李四侵害的法益就不只是财产法益了，还有人身法益。这就涉及到另一个问题，李四犯了几个罪？还有唆使李四的王五，要不要对李四的强制猥亵行为负责呢？这就是共犯罪数问题。

再说分论的部分，分论一共设置了六个模块。我挑选了司法实践中最有争议，生活中最常遇到的50多个问题，比如，违反妇女的什么意志才能成立强奸罪？盗窃必须秘密实施吗？机器能被骗吗？近亲属包庇犯罪分子的，能成立包庇罪吗？受贿后退还赃款，还构成受贿罪吗？等等有意思的问题。

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那我们要怎么搞清楚这些问题呢？这就要涉及学习刑法的基本方法，首先，你当然要尽可能熟悉刑法的重要条文，此外，还要联系具体案件和社会生活事实，才能发现刑法条文的真实含义。你要不断训练自己的判案能力，也就是判断案件事实和刑法条文对应性、符合性的能力。判案的过程里，直觉是很重要的，你要利用好直觉，但是你也要防止错误的直觉，这会导致错误的解释结论。当然，我觉得更重要的是，你要心中永远充满正义。永远追求最妥当、最合理的解释结论，这是我们刑法人的使命。

光这么说比较抽象，我来举个之前在网上引起过很多讨论的案例，张某和同寝室的女生陈某发生矛盾，张某就对陈某怀恨在心，想报复他。于是张某就把陈某的照片发给网上认识的一个男生刘某，指使刘某晚上潜入他们的寝室强奸陈某，张某还打给对方一万块钱。结果半夜陈某因为肚子痛去了校医院。刘某进入寝室后，发现宿舍里只有一个女生。这个女生实际上是雇他实施强奸的张某，刘某也没有看清脸就对张某实施了强奸。

你觉得这个案例里，雇人强奸的张某和实施强奸的刘某构成犯罪吗？你可能会说。刘某和张某都不构成犯罪，因为张某被刘某强奸，是活该，人是他自己找来的呀。但是这个结论既不符合情理，也不合法理，因为我不可能说。凡是教唆他人犯强奸罪的女性，都可以被他教唆的人强奸，我们不要简单的把自己的愤怒，当作认定某种行为犯不犯罪的理由。同样，我们也不能简单的把自己的同情当做理由。

相类似的，我让张三去偷东西，结果张三恰好偷了我的东西。这种情况，张三就可能不构成犯罪。第一种情形是你让张三偷东西，你俩商量好偷来的东西都归张三，然后张三偷了你的东西，还把你的东西据为己有。在这种情形中，你肯定有财产损失的，先不说你的教唆行为是不是构成盗窃罪，偷东西了张三当然构成盗窃罪。另一种情形是你俩商量好偷来的东西都归你，你就不存在财产损失，才有可能认为你们俩都不构成盗窃罪。

我们一起想想，刚才的强奸案中，刘某和张某的行为应当属于哪种情形呢？显然是前一种情形吧，因为确实造成了法益的损害，既然如此，就不能认为刘某的强奸行为不构成犯罪。所以学刑法一定要善用比较，既要比较法条，也要比较案件，只有这样才能使结论公平合理。那么刚才这个强奸案例，教唆别人强奸的张某构成犯罪吗？有人会说了刘某和张某都构成犯罪，因为是张某教唆的刘某强奸。这听上去好像很有道理，但再仔细想一想就有问题了，一个人侵害了自己的利益，也能构成犯罪吗？比如一个人故意损坏了自己的电脑，这构成犯罪吗？当然不构成，那么刘某强奸了张某，你可以说刘某构成了强奸既遂，但是进行教唆的张某就不能对这个结果承担刑事责任，因为损害的是自己的利益。

你要记住，犯罪的实质是侵害了国家，社会和他人的利益，不包括自己的利益，所以学习刑法一定要抓住问题的实质。不同的人对同一个案例可能有不同的判断，而我们必须要得出最公平、最正义的结论。在这个追求最优解的过程里，就需要大量反复练习和独立思考，而在后面的100讲课程里，我们就会不断学习这些方法，并且灵活地运用好！

刑法是社会上关注最高的法律，每个人对此都有自己的想法，那么刑法到底是怎么样的法呢？它是保护我们的自由，还是限制我们的自由呢？其实刑法的定义很简单，是指规定犯罪及其法律后果的法律规范。但光有定义能当饭吃吗，它的基本机能是什么，或者说我们期望刑法发挥什么作用呢？

两大基本机能

你可能说刑法自然是惩罚犯罪咯，这在法理上叫做法益保护机能。具体在刑法中，法益保护机能有两方面组成，首先是限制犯罪人的自由，使他不能实施侵害法益的行为；其次就是限制一般人的自由，使一般人不实施侵害法益的行为。刑法把一些行为规定为犯罪，就是要告诉一般人这些行为是刑法明令禁止的，刑法就是用这个办法来引导，规范和制约公民的行为。

换句话说，刑法明确告诉人们不要做，以及做了的下场，起到了一种预防犯罪进而保护法益的作用。从刑法实现法益保护机能的路径来看，刑法确实具有限制自由的一面。不过在这里我要强调一下，规制国民的行为、限制国民的自由是为了保护法益。只有不侵害法益的自由才是真正的自由，如果不限制国民的自由，结局必然是每个国民都没有自由。卢梭有一句名言，人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。我们也可以说，人虽然无往不在枷锁之中，却仍然是自由的，这个枷锁就是让人们不能侵犯法益的法律。

也就是说，我们在法律允许的范围内仍然是自由的，但是刑法的机能只有法益保护这一个就足够了吗；或者说刑法只需要惩罚犯罪人，限制一般人的自由就行了吗？德国刑法学家冯里斯特说过，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。这句话是在说，刑法除了惩罚犯罪人，还应当保障包括犯罪人在内的公民的人权，不受国家刑罚权的不当侵害。这就是刑法的人权保障机能，或者叫自由保障机能，这是为什么里斯特会说刑法是犯罪人的大宪章。你想在没有成文刑法的时代，只要凭个人或者某些机关的权利，就可以给犯罪人判处任何刑法。这么做虽然可能更迅速的惩罚犯罪，保护法益，但这样的后果就是权力的滥用，就更谈不上有效的保障犯罪人的自由了。

在这个意义上，刑法具有防止司法机关的权力滥用，保障犯罪人自由的机能，这也是制定成为刑法的意义所在。那么刑法具体怎么制约国家刑罚权呢？实际上，刑法规定一定的行为是犯罪，并且给予相应的刑法处罚，这就是在限制国家随意发动和利用刑罚权。一方面，只要行为人的行为不构成犯罪，他就不受刑罚处罚，限制了国家对刑罚权的发动，国民的自由就有了保障；另一方面，犯罪人也只能根据刑法的规定，不能超出刑法规定的范围来进行处罚，这就保障了犯罪人不会受到不恰当的刑罚。

所以，通过刑法的人权保障机能，我们看到了刑法还有保障自由的一面。说到这里，你可能会疑惑了，刑法一方面要保护法益，限制自由；另一方面又要保障自由，这是不是矛盾呢？其实，刑法理论也长期在争论这个问题，类似于一种对立统一关系。刑法通过处罚犯罪人来实现保护法益的目的，所以处罚范围越宽，就越有利于保护法益。但是处罚范围越宽，也就越限制了国民自由，越不利于实现人权保障机能。

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两大机能的撮合

总结一下，刑罚的适用和保护法益成正比，和人权保障成反比。如果只强调刑法的法益保护机能，刑法的人权保障机能就会受到限制。反过来，如果只强调刑法的人权保障机能，就会导致法益保护的弱化。因此，只有对这两者进行调和，充分发挥两方面的机能才是最理想的，由此我们产生了刑法的核心——罪行法定原则，是指法律没有明文规定的行为，就不是犯罪，也就不受处罚，刑法就可以限制国家随意行使刑罚权，保障行为人不受国家权力滥用的侵害，从而保障国民的个人自由和其他利益。同样的，对刑法明文规定的犯罪行为，就一定要坚决按照法条去处罚，最大限度的保护法益。当然这个原则也不是万能的，因为总会有一小部分法益侵害行为，在法律中没有明文规定为犯罪。但是，这也正是我们维护罪行法定原则，保障国民自由所要付出的必要代价。

在这个意义上说，自由保障机能是优先于法益保护机能的。在符合罪行法定原则的前提下，也要充分发挥、实现刑法的法益保护机能。除此之外，比例原则也对协调刑法的两个机能起着重要作用，包括手段的妥当性，必要性与相衬性三个内容。妥当性是指采取的措施可以实现所追求的目的；必要性是指采取的措施是损害最小的，是万不得已的；相衬性是指采取的必要措施与其追求的结果之间是成比例的。

根据比例原则，还必须进一步判断刑法保护的某种法益，是否会造成对其他法益的侵害，以及造成的侵害程度如何？例如，一个贩卖淫秽物品的人持有1000个淫秽优盘，分别贩卖给1000个人。在这种场合仅处罚贩卖淫秽物品的一个人，与同时处罚贩卖者和1000名购买者之间，在法益保护的效果上不会有明显的区别。尽管处罚1000名购买者能取得一点点法益保护的效果，但这种做法制造了1000名犯罪者，严重限制了国民的行动自由，可谓得不偿失。

总的来说，从法益保护机能来看，刑法限制了自由；但从限制国家刑罚权的角度看，刑法保护了自由。而我们最终追求的理想状态就是保护自由和限制自由之间的协调和均衡，而要实施这种协调和均衡，就是要遵守罪行法定原则与比例原则！

2019年7月，河南发生了一起很受关注的案件。一位21岁的马莎拉蒂车主在喝完酒之后，因为等不到代驾，自己酒后驾车。先是发生剐蹭，然后撞了一辆宝马车，导致两死四重伤的惨剧。这个案件发生以后，很多人评论说，这种人不杀不足以平民愤。我举这个例子，倒不是讨论怎么判刑，而是想说为什么刑法可以剥夺一个人的基本权利，剥夺他们又有什么用呢？这个问题就是我们要讲的，刑罚到底有什么正当化依据。

一直以来，有两种代表性的理论，就是报应刑论和预防刑论。按照报应刑论的观点，刑罚就是对犯罪的报应，是针对恶行的恶报。优点在于，他认为适用刑罚的前提，必须是犯罪行为的实施及其造成的结果，同时刑罚不能超出报应的程度，从而避免不正义的惩罚，有利于我们维护正义的法律秩序，而且这种观点也符合我们平常说的恶有恶报，善有善报这种朴素的正义感。但是报应刑论的缺点也非常明显，一方面你会发现报应刑论不考虑预防犯罪，而是单纯的为了处罚而处罚，比如杀人者偿命。另一方面，报应刑论肯定是有罪必法，不可能再减刑假释，否则报应就和恶行不均衡了。所以这种不考虑刑罚目的的报应刑论，并不能独立成为刑罚的正当化根据。

再来看看刑罚正当化根据的第二种观点。预防刑论认为刑法本身并没有什么意义，只有出于预防犯罪这个目的才具有价值。也就是说，在预防犯罪所必要而且有效的限度下，刑罚才是正当的。两个观点相比较，我们就可以得出报应刑论，是因为有犯罪而科处刑法；预防刑论是为了没有犯罪而科处刑法，你可以体会一下这个差别。

单纯把预防犯罪作为刑罚的正当化根据，肯定也是有问题的。预防刑论常常过分强调刑罚的威慑功能，举个极端的例子，为了消灭某种犯罪行为，一个人脑海想着犯罪，我们就应该对其采取刑罚，这是不可思议也是不现实的。我们不否认预防是刑法目的的正当性根据，但并不等于刑法本身的正当化根据，也就是说不能为了预防犯罪，就随意向不特定的人施加刑法，而这恰恰需要报应刑论弥补。

由此可见，两大正当化根据都是片面的，我们将两大根据融合在一起，提出了并和主义。并和主义就主张刑罚既要满足报应的要求，要和行为人的罪行相适应，又不能超出预防犯罪的必要性限度。有利于实现我国刑法的机能，以及协调罪行均衡原则、刑罚个别化原则。

比如17岁的小孩偷了别人的钱包，价值也就2000块钱多，孩子认罪悔罪态度很好，还积极退还了钱包和钱款。按照报应刑论的观点，仍要处以盗窃罪，但是按照预防刑论的观点，就主张刑罚应该和犯罪人再次犯罪的可能性相适应。即使是实施了相同犯罪的人，如果行为人再次犯罪的危险性不同，就应该处以不同的刑罚。

我再给你举个例子，甲，乙两个人分别盗窃他人价值一万元的财物，甲不仅自首，还积极退还赃款，而乙则是累犯。甲乙虽然都成立盗窃罪，却应该区别量刑，这就是刑罚的个别化原则。所以，并和主义的观点作为刑罚的正当化根据是最合理的。

延伸

讲到这里，我们就可以讨论一下，死刑终身监禁真的有用吗？首先要弄清楚这里的有用是什么意思，有用就是看能不能惩罚已经发生的犯罪，同时预防犯罪的再次发生。这么来看的话，我觉得死刑和终身监禁可能并不一定能起到这样的作用，为什么这么说呢？首先，从报应的角度来看，死刑和终身监禁体现的都是以眼还眼，以牙还牙的报复型观念。满足的是被害人的报复感情，比如杀了人要偿命，罪大恶极的人要关他一辈子。我们刑法中说的报应，或者说并和主义里包含的报应，是一种克制的报应，适合责任程度相当的报应，不适合罪行等同的报复。

再从预防的角度来看，对于防止犯罪人再次犯罪，死刑和终身监禁都不能体现宽恕，都封闭了犯罪人重新生活的道路，没有给犯罪人一个改过自新的机会。事实上，预防犯罪人再犯，并不一定要靠死刑或者终身监禁，国内外的统计资料都表明，已经服刑15年左右的人在释放后基本上很少重新犯罪。对于防止一般人犯罪，死刑和终身监禁反而可能导致恶性犯罪的上升，你想一旦行为人犯了死罪或者其他会被判处终身监禁的重罪，反正是一死或者关一辈子，就可能更加放任自己的恶性犯罪。实际上。死刑和终身监禁的威慑力并不比有期徒刑要高，因为许多人犯罪时，首先考虑的并不是刑罚轻还是重，而是首先评估会被发现的可能性，然后才实施犯罪的。当然也有不少人犯罪是基于冲动，还有一些犯罪是任何刑法都难以阻止的，比如出于复仇目的的杀人。所以死刑和终身监禁在预防犯罪上也未必有用，

当然。我并不是说现在就应该立刻废止，我只是想告诉你，也许死刑和终身监禁并不能达到我们预期的刑罚效果。防止你们不相信，我取国外的统计数据给你听：美国不仅有死刑，而且有终身监禁，每10万人每年发生5起故意杀人案件，102.3起抢劫案件；日本虽然也有死刑，但每年只判两三起死刑，对故意杀人罪平均判处六年徒刑，经过三年的服刑就假释了，如此刑罚的结果是，每10万人每年发生0.3起故意杀人案件，0.8起抢劫案件。德国，英国，法国虽然没有死刑，但总体来说刑罚轻于美国重于日本，德国每10万人每年发生0.8起故意杀人案件，54.7起抢劫案件；英国每10万人每年发生1起故意杀人案件，81起抢劫案件；法国每10万人每年发生1.6起故意杀人案件，162.8起抢劫案件。

你发现了吗，刑罚重的国家犯罪率反而高，刑罚轻的国家犯罪率反而低，这就是我说的重刑未必有用！

我们学习刑法是为了用好刑法，而我们要用好刑法，就必须知道法条的真实含义，否则就会误用误判、背离正义。你可能会有疑惑，法律应该是最严谨最准确的文本，为什么理解起来还那么难，为什么有那么多的不同观点？这是因为对刑法的理解或者解释，不是真理的判断，而是一种价值判断法学。价值因为家庭背景不同，生活环境不同，社会经历不同等等，都会影响我们对刑法条文的理解。

我举个例子，携带凶器抢夺这样的行为，刑法明文规定按照抢劫罪论处。那么我要问凶器是什么，张三携带含有艾滋病毒的注射器，是不是可以定性为携带凶器抢夺呢？我要继续追问什么叫携带，将凶器捆在背包中，但不能随时拿出来的，叫不叫携带？你看，如果只看字面意思，我们很难做出判断，这正是刑法需要解释的原因。如果没有合理的解释，就很容易造成误解。

有个笑话是这么说的，一个教授的妻子给教授打电话，说下班回来时买五个包子，如果看见卖西瓜的就买一个。结果教授下班后就买了一个包子，因为他确实看见卖西瓜的，问题出在哪了呢？他妻子说，如果看见卖西瓜的就买一个，是指买一个西瓜；但教授理解的是，如果看见卖西瓜的，就只买一个包子。你看，连我们日常的语言，不解释都会产生歧义，更何况是专业的法律语言。

还有一个原因是，语言会随着时代发展产生新的含义。比如说财物这个词，我想立法者怎么也不会想到几十年后会出现q币，比特币，游戏币这些虚拟货币吧。德国著名的法学家耶林曾经说，立法者应该像哲学家一样思考，但像农夫一样说话。农夫的语言是简洁明了的，但是哪怕你像农夫一样说话，也需要解释，更何况立法者不可能像农夫一样说话。

作为法律规范，除了语言本身的模糊性，刑法在表述上还很简短。比如，刑法第338条污染环境罪的成立条件，是严重污染环境；第29条描述丢失枪支不报罪的成立条件，是造成严重后果的。那我要问你，什么情况是严重的？所以要把抽象的刑法规定，适用于具体个案，就必须解释刑法。由此可见，刑法不解释会出现各种缺陷，有的是文字表述的缺陷，有的是立法原意的缺陷，有的是刑法分则体系编排的缺陷。

方法

刚才讲的是解释的必要性，那怎么对刑法进行解释呢？我在这里只讲两点，第一点，刑法解释不是追问立法原意，而是探究法律文本的真实含义。有很多人会觉得，刑法解释既然是为了发现法条的真正含义，那只要弄清楚立法者的想法不就可以了吗？肯定是不行的，立法者不是一个人，而是一个集体，谁的意思才能代表集体的意思呢？即使立法者只有一个人，想要探求这个人的立法原意也是很难的，万一立法者今天的认识进步或者退步了，甚至已经去世了呢？

立法者在制定刑法时，参考的都是过去发生的案件，对于还没发生过的案件，立法者是根本不可能有立法原意的。比如立法的时候，立法者根本不会想到盗窃比特币的情形，如果追求立法者的原意，那盗窃他人比特币数额巨大的，也不能定盗窃罪，这会导致刑法的滞后性，从而影响刑法的生命力。刑法作为成文法，通过言词表达立法的精神和目的，刑法的含义本来就是由使用者决定，而不是说话者或者作者决定的。我们在语文课上，归纳文章的中心思想，哪个不是我们决定的呢？归纳的是文章的中心思想，而不是作者的中心思想，作者可能都没想那么多。当然，不提倡探究立法原意，但考察立法的背景和立法的严格还是很有必要的，能为客观解释提供依据。

再来看第二点，刑法解释不是固守文字本身，而是尊重生活事实。或者说，刑法的真实含义是从生活事实中发现的，如果仅仅根据法条的文字，就没办法发现法律的全部真实含义。其实，解释刑法是为了追求法律的正义，而任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空，特定的生活事实来说的。生活事实的变化，总是要求新的解释，比如我们单纯看到凶器这个词，很自然的会想到刀具和棍棒，如果是含有艾滋病毒的注射器进行抢夺呢？通过生活事实的思考，我们就知道应该从杀伤力的角度来看，含有艾滋病毒的注射器和刀枪棍棒本质上是相同的，都能对别人造成身体的伤害。所以，含有艾滋病毒的注射器也应当被解释为凶器。

在对刑法进行解释时，千万不要先入为主，不要将自己的先前理解或者说第一印象，第一感觉当做真理，而要把自己先前的理解放在正义理念之下，放在生活事实之中去进行检验。比如很多人认为盗窃必须是秘密进行的，但是盗窃罪的法条并没有这样的表述，盗并不是秘密的意思，否则怎么解释强盗呢？窃也不是用来修饰盗的，生活中也常常有被害人眼睁睁看着东西被拿走的情况。你可以设想这样一种情形，你在楼上阳台上失手把钱包碰掉下去，你在楼上大声告诉下面的人，掉下去的是我的钱包，但下面人假装没听见。你只好眼睁睁看着他把钱包捡走，如果要求盗窃是秘密的，那这种行为就没办法被评价为盗窃，只能是无罪的结局，这显然不合适。

顺便说一句，千万不要认为这是抢夺罪或者侵占罪。讲到这里，我希望你明白法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。刑法需要解释，但解释不仅仅是弄清楚法条的字面含义，你不能大脑里只有法条文字和汉语词典，而必须心中永远充满正义，在刑法规范和生活事实之间寻找正义，实现正义