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一、无罪辩护前 先分析两个问题

我们知道，无罪辩护分为实体上的无罪辩护和程序上的无罪辩护。也就是刑事辩护律师作出指控的犯罪不符合《刑法》规定的犯罪构成要件的辩护和由于程序上的瑕疵导致案件未达到法定证明标准的辩护。作无罪辩护之前，我们可以分析以下两个问题：第一、关于什么行为构成犯罪，构成什么犯罪？我国《刑法》总则中第十三条就犯罪行为的本质特征作了规定，这是判断、衡量某一行为是否构成犯罪的总纲领，符合了这一本质特征后，具体触犯了什么罪名，由《刑法》分则作了具体、明确的规定。因此，从实体上做无罪辩护，首先就要考虑被指控的犯罪，是否符合《刑法》第十三条规定的本质特征。确定后，才按照《刑法》分则对该行为构成犯罪所要求具备的必要条件去衡量。任何一个必要条件的缺失或存疑，都是该行为不构成犯罪的充分条件。第二、存在程序违法吗？我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定、规范性文件对刑事诉讼程序作了明确规定，就是为了保障刑事诉讼活动依法进行，以确保案件结果的公正。我们常说的刑事诉讼的正义包含的“实体正义”和“程序正义”中，程序正义是实体正义的前提和必要保障，没有程序正义，就很难有甚至没有实体正义。从理论上说，包括证据取得、证据形式、证据采信等在内的所有与程序有关的问题，都是刑事辩护律师做程序上无罪辩护时以程序违法推定无罪的理由。

二、无罪辩护的愿望与现实

2020年《最高人民法院工作报告》统计显示，2019年人民法院审结一审刑事案件129万余件，判处罪犯166万人，无罪判决率不足0.1%。对刑事辩护律师而言，做无罪辩护的比例远远高于上述无罪判决率。问题是，刑事辩护律师一般选择作无罪辩护的前提，是依据事实根据和法律认为被告人是无罪的。这种无罪辩护的愿望与结果之间的差距，不禁让刑事辩护律师反思，做无罪辩护的动力是什么？

三、无罪辩护的三种策略运用

在极度微小的无罪判决率的现实情况下，我们做无罪辩护的动力是什么？是当事人的利益最大化。也可以说是争取到对当事人来说最好的结果！将无罪辩护作为策略来运用，为当事人利益最大化的目标服务，刑事辩护律师无罪判决的愿望与极低的无罪判决率之间的差距，没有想象中那么尴尬了。

【策略一】 通过无罪辩护 得到从轻处罚

对于刑事辩护律师认为应该无罪，但根据案件综合因素预判，不易判决无罪的案件，在没有法定从轻处罚情节的情况下，如果只用其他酌定从轻处罚情节做辩护，其作用微乎其微，法院从轻判决的可能性很小。在这种情况下，应找到辨点，坚持作无罪辩护，控辩双方平等对抗，充分表达，以期控方对案件有新的理解，以此来实现从轻处罚的目的。有这样一个案例。案例一：某村长因涉嫌贪污15000元的卖地款被指控贪污罪。此案发生于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台之前。案件开庭前，主办律师就该案有无辨点与笔者进行了探讨。主办律师认为被告人承认15000元的卖地款由自己使用，事实清楚，无其他从轻处罚情节，找不到辨点。经过主办律师描述，笔者认为该案存在辨点。农村使用的土地有两种情况：一种是村集体土地，另外一种是国家所有。该案的核心问题在于涉案土地的土地所有权性质。而本案指控被告人贪污罪的关键证据，也就是证明该土地是国有土地的证据，仅仅是土地局出具的一份说明，但土地所有权权属仅能通过各级人民政府颁发的土地使用权证来证明，其他任何机构出具的“证明”均不是合法有效的。该案的突破口就在于此，无法有效的证明该案土地是国有土地，被告人就不够成贪污罪。公诉机关认为，该案犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人行为构成贪污罪，应依法追究其刑事责任，并拒绝了被告人及其家属对被告人取保候审的申请。但在庭审过程中，辩护人通过找到了土地所有权权属的证明问题作为核心辨点，坚持为被告人作无罪辩护，最终争取到了从轻处罚的结果。

【策略二】通过无罪辩护 将重罪辩为轻罪

有些情况下，刑事辩护律师对被告人的行为构成犯罪不持异议，但认为起诉书所指空的罪名有问题，也就是说不应该是此罪，而应该是彼罪的情况，或者不应该是这个重罪，而应该是另外一个轻罪的情况。这种情况下，有些辩护人可能直接辩护被告人不够此罪而构成彼罪，论证构成彼罪的理由。笔者认为不宜一概这样做。在此谈谈驳论与立论的问题。立论就是针对客观事物或问题，直接提出自己的见解和主张，阐明其理由，表明自己的态度。换一个角度来说，立论就是运用充分有力的证据从正面直接证明自己论点正确性的论证形式。立论的逻辑要求是，该论点成立的全部必要条件齐备，缺一不可。驳论是通过驳斥对方论点，证明它是错误的、荒谬的，从而证明自己观点正确性的一种论证方法。从逻辑角度讲，驳论不需要将立论的全部理由即每一个必要条件都驳倒，只要能论证立论中的某个必要条件不成立，该立论就是不成立。即，将立论中的任何一个必要条件驳倒，都是立论不成立的充分条件。在刑事诉讼中，公诉机关的起诉书，指控被告人构成犯罪，并提供一系列证据加以证明，其在逻辑上说，属于立论。既然是立论，公诉机关就要用确实、充分的证据来证明其指控的犯罪，符合《刑法》规定的全部构成要件。辩护人的辩护，既可以是立论，也可以是驳论，刑事辩护律师可以根据案件具体情况任意选择和运用。如果被告人应该构成的是较轻罪名而非起诉书指控的较重罪名的情况下，笔者主张采用驳论的方法，也就是说不去论证被告人为什么构成另一较轻罪名，而是择其一点来论证指控的较重罪名不成立。在这种情况下，如果论证被告人行为构成某一罪名的话，实际上刑事辩护律师要完成的事，就是起诉罪名控方所要完成的任务和工作，难度是非常大的，没有非常充足的依据很难实现。在此，针对控方起诉罪名，坚持做无罪辩护，达到起诉罪名难以成立的程度，公诉机关和人民法院自然就认同和选择另一较轻罪名了。比如，起诉书起诉贪污罪，刑事辩护律师认为应该是挪用公款罪，如果刑事辩护律师直接提出应该构成挪用公款罪的辩护观点，就要从该罪的全部构成要件上去论证辩护主张，难度显而易见。如果只是以不构成贪污罪的辩点切入，就只需要对本案指控贪污罪的任一要件加以驳斥，使原指控罪名因必要条件缺失或存疑而不成立。这个难度很明显比我们再重新立论说他构成什么罪要小的多。因此，刑事辩护律师坚持做起诉罪名的无罪辩护，其目的在于使控方和审判方将起诉的较重罪名改为另外一个较轻的罪名。上述策略笔者在实践中曾经用过，效果非常不错。在此举个笔者经办过的案例加以说明。案例二：某粮库副主任被控贪污四十万元（此案同样发生于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台之前。）该四十万元为他在做粮库的出纳员期间的单位账外款（也就是小金库。）在收到账外款后，副主任曾经问过当时的粮库主任，表示四十万元怎么办？粮库主任说：“就放你那儿吧，你先存起来，用的时候再说。”大家都知道，很多单位的小金库的钱都不是在单位的账上，很多都是公款私存，直接以出纳员的名字开户存在里面。关于这四十万元怎么存的呢?该副主任在家里放了十万元现金，另外的三十万元用副主任自己的名字存到了银行。国家审计总署去单位审计的时候发现了四十万元的账外款，最后追查到副主任。后来，该副主任把家里的十万元和银行的三十万元取出后交回单位。这个案件很简单，确实案发时四十万元在该副主任名下或者在他掌控之中，于是检察院反贪部门将此案以贪污罪立案侦查，并以贪污罪起诉。在审查起诉环节，笔者到检察院阅卷的时候，检察院的工作人员自信并带有嘲讽的说：“这四十万元贪污案请律师，还能把这钱说没了吗?就像拿刀把人杀了，刀都还在你手上，你能说成不是你杀的！”当时笔者只能说：“获得辩护是被告人的权利，我们各司其职。”这个案件，笔者抓住了一个核心问题就是，贪污罪必须是将公共财物据为己有。从单位的款项来看，如何算据为己有?那就是必须账目已经核销、平账，在会计账簿上看不到这笔款项的痕迹，此为本贪污案最核心的问题。在办案过程当中，笔者发现这四十万元并没有核销。而是是以职工退还入股股金名义，账簿分别罗列张三、李四、王五等等职工名字，显示退股总额共计四十万元。随后将四十万元支出，在账目显示上述职工分别领取了款项。笔者经办本案时申请会计师事务所进行会计师鉴定，鉴定的核心问题是“四十万元是否已核销”。最后笔者坚持做无罪辩护，并针对粮库副主任不可能将这笔钱据为己有做了充分的论证，案件开庭后，法院合议庭最终以挪用公款罪，判处被告人有期徒刑五年。上述案件，如果不做贪污罪的无罪辩护，而是直接以被告人的行为应该构成挪用公款罪做有罪辩护，就必须将构成挪用公款的理由论证得非常充分。但在司法实践中即使非常充分也很难得到检察院的认同。上述案件正是绕开了这个难题，做贪污罪的无罪辩护后，检察院认识到贪污罪确实很难成立，主动将起诉罪名从重罪改成轻罪。这是明知不能得到无罪判决，仍然坚持做无罪辩护，旨在将重罪改为轻罪的成功案例。前面两种情况，可以称为“不以追求无罪判决结果为目的的无罪辩护”。

【策略三】将无罪理由作为从轻处罚的理由

第三种情况，是直接做有罪从轻辩护，将无罪的理由作为从轻处罚的理由。也就是说有些情况下，即使应该无罪，但是根据种种客观情况，无罪根本不可能，或者企图以无罪辩护来迫使检察院、法院作从轻处罚或者改判较轻的罪名也不可能，这种情况下，就直接做有罪的从轻辩护，而将无罪的理由，作为罪轻理由来加以处理。分享一个笔者经办的案例。案例三：“金源葆”集资诈骗系列案案情简介金源葆集团系庄氏兄弟俩出资开办。营业执照、税务许可证等等手续均齐全、合法。企业经营项目为螺旋藻。在经营过程当中，通过各种媒体包括党报、广播电台、电视台等多渠道发广告。广告内容目的系征募合作者，加盟商。加盟交钱后就可以卖螺旋藻的产品，并且该集团有一套一系列的销售政策。短时间内代理商几乎在黑龙江省，以及全国各大城市，参与群众众多。该集团由于资金链断裂，成百上千投资人群体性的到省委、省政府拉横幅上访告状，静坐游行。该案件投资者众多，犯罪嫌疑人众多，涉及面广。起诉书指控2006年3月26日，被告人史某某加盟黑龙江中科金源葆科技开发有限公司，后分别在嫩江县、杜尔伯特蒙古族自治县和黑龙江省农垦九三农垦分局注册“中科金源葆鲜活螺旋藻培养机商店”，以销售、出租“培养机”和藻种为依托分，别在嫩江县、杜尔伯特蒙古族自治县、黑龙江省九三农垦分局向400余人销售出、租培养机2，260余台，销售总额17，542，000余元，其中给购机人返款6，453，000余元，变相吸收公众存款11，070，000余元为黑龙江省中科金源葆科技开发有限公司所得。其中，史某某获得提成款150万余无（用于商店日常经营费用70余万元，购买北京现代车一辆20万元，自己购买机器49余万元，其它投入有10万元左右）。另外，被告人史某某于2008年4月29日、30日收取嫩江县、九三农垦分局购机人的购机款价值887，000余元，带回哈尔滨市准备上交总公司时发现总公司已被哈尔滨市公安局查封，于5月3日、4日按购机人的卡号分别在工商银行和邮政储蓄银行将此款全部返还给购机人。律师辩护意见辩护律师提出如下辩护意见：一、认定被告人史某某有非法吸收公众存款犯罪的主观故意，证据不够确实、充分，即被告人史某某犯罪的主观故意不明显。二、由于史某某不具有明显的犯罪主观故意，因此，其犯罪的主观恶性不大。三、本案的投资者当中，有相当一部分已经出局，未造成这部分人的经济损失，因此，本案的损失并非是吸存的金额量，刑时应考虑实际损失较小这一情节。四、被告人史某某非法获利部分已基本上投入进一步经营，并且这些财特已被司法机关扣缴。量刑时也应考虑被告人未将非法获利据为已有这一情节。五、被告人史某某及其家属，在未实际占有非法获利的情况，仍表示积极缴纳罪金。六、被告人史某某无前科劣迹，一贯表现良好，此系初次犯罪。七、被告人史某某认罪、知罪、悔罪。法院判决法院以非法吸收公众存款罪，判处被告人有期徒刑四年。按照当时的法定量刑标准，该被告人在所有与该案关联的犯罪案件中，处罚是最轻的。其他地区的一个代理商，非法吸收存款八百多万，被判有期徒刑八年，本案被告人给他认定的数额是一千七百多万，只判了四年。由此可见，将无罪理由作为从轻处罚的理由是一种辩护策略。如果辩护人对上述案件直接很机械、很僵化、很教条的认为必须做无罪辩护，死磕，那么最后被告人的合法权益可能得不到保障。在律师辩护当中，遇到无罪辩护的情节是非常多的。什么情况下做无罪辩护?什么情况下做有罪辩护?在实践当中还应该根据案件的具体情况来决定辩护策略。有的时候想使被告人得到从轻处罚就直接的做从轻辩护，不一定能实现目的。必须采取有一定的策略，根据案件具体情况决定作无罪辩护或有罪从轻辩护，以更好地实现辩护目的。