故意伤害罪未遂的标准是什么，张明楷刑法ppt

前面我讲过，符合构成要件的行为，通常就具备了违法性，构成要件由构成要件要素组成。简单说，构成要件要素就是刑法分则规定的，某个行为成立犯罪所必须具备的要素，我们分析构成要件要素，就是为了判断一个行为是不是违法。比如刑法第232条规定的故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。所以杀人行为、他人、死亡结果，都是成立故意杀人罪既遂必须具备的构成要件要素。

那么是不是刑法分则规定的所有要素，都是成立犯罪必须具备的要素呢？我举个例子，甲乙两个人相互之间没有商量，完全是在巧合的前提下向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪击中丙的心脏，造成了丙死亡。事后虽然能证明两枪都足以立即致人死亡，但没办法进一步查明，究竟是谁击中了丙的头部，谁击中了丙的心脏，以及哪一枪先击中被害人。

也就是说不能查明谁的行为，造成了丙的死亡，那么你觉得甲乙两个人都不构成犯罪，还是都构成故意杀人罪的既遂呢，还是分别构成故意杀人罪的未遂呢？我之所以这么问，是因为刑法第23条规定，已经着手实行的犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。显然在前面的案例中，如果能够证明甲先击中被害人，并且打死了被害人，那么甲成立故意杀人罪既遂，而乙至多成立故意杀人罪的未遂，反过来同理。

简单的说，甲乙两人都既有成立杀人既遂的可能性，也有成立杀人未遂的可能性，那么把刑法规定中的未得逞，当成一个判断违法性的构成要件要素，那就必须确实证明了甲的行为或者乙的行为是未得逞，然后才能认定为犯罪未遂。而咱们刚才设定的案例中，是没办法查明谁已经得逞了，谁未得逞的。如果是这样，对甲和乙的行为就既不能认定为杀人既遂，也不能认定为杀人未遂，最后只能做无罪处理，你想想是不是这样？这显然是不能接受的。

实际上，刑法条文明文规定的某些要素，只是为了和其他相关犯罪作区分，并不是为了给违法性提供根据的，不是成立犯罪必须具备的构成要件要素，我们称为表面的构成要件要素，或者虚假的构成要件要素。表面的构成要件要素并不是一个纯理论的东西，有的时候会直接影响犯罪的认定，比如甲乙是否得逞，是不是表面的构成要件要素，就会直接影响案件的认定。其实，犯罪未遂的规定中，未得逞这个要素也只是一个表面的构成要件要素，是不需要证明的要素，因为有关犯罪未遂的法条中规定的未得逞，并不为违法性提供根据，只是为了与既遂相区分的要素。所以在不能查明行为是不是造成了法益侵害结果的时候，必须把未得逞作为未遂犯的表面的构成要件要素，这样才能合理的认定未遂犯，也就是只要行为人已经着手实行犯罪，就可以肯定未遂犯的成立。之后判断法益侵害结果，进而判定行为人成立既遂。

在刚才的案例中，甲乙显然已经着手实施故意杀人的行为，按照存疑时有利于被告的原则，应当认为甲乙二人都没有造成丙死亡的结果，所以甲和乙都成立故意杀人罪的未遂。你可能要问，甲得逞的要素既然不是必备的，为什么刑法还要明文规定出来呢？其实，之所以会存在这种表面的构成要件要素，是刑法出于区分犯罪的需要。你可以想一下，如果不对犯罪进行分类，刑法分则只需要规定犯罪的处刑就行了，但是这显然违反罪行法定原则。所以通过设定某些要素对犯罪进行分类，既是为了明确处罚的范围，也是为了表明这个罪行和其他相关罪行之间的区别、关系。

在绝大多数情况下，构成要件要素除了能给违法性提供根据，同时能起到这种区分作用。但是，在少数情况下，光有那些能够为违法性提供根据的要素，还不足够使不同的犯罪相区别。于是刑法就不得不设置这种表面的构成要件要素，并不是成立犯罪必须具备的要素。

那么刑法中还存在哪些表面的构成要件要素呢？比如刑法第115条，对放火、决水等造成严重后果的行为，规定了十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑的法定刑。刑法第114条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性放射性传染病病原体等物质，或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。这里的尚未造成严重后果，就不是为违法性提供根据的要素，更不意味着造成严重后果，就不构成犯罪。事实上，第114条提到的尚未造成严重后果，只是为了说明第114条规定的违法程度，轻于第115条规定的违法程度，所以第114条的法定刑才比第115条的轻。

延伸

举个例子，现已查明行为人甲实施了放火行为，并认定这个行为的严重程度足以危害公共安全。根据调查结果，其中一名被害人死亡，但无法确定这个被害人是被火烧死的，还是在甲放火之前，就由于心脏病发作死了。如果我们认为刑法第114条中，尚未造成严重后果属于表面的构成要件要素，那么我们就不需要证明，或者说不需要查清尚未造成严重后果，而是直接对甲适用刑法第114条。但如果你要求必须证明假尚未造成严重后果，就很难办了，因为这一点是无法查证的，这样一来对甲就既不能适用刑法第114条，也不能适用刑法第115条，只能宣判假无罪，你觉得这样合适吗？显然不合适。

现在你应该知道，刑法分则条文所描述的内容，不一定都是为违法提供依据的，也可能只是为了对犯罪进行分类的，这就是表面的构成要件要素。表面的构成要件要素并不是成立犯罪必须具备的要素，也是不需要证明的要素。

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通过前面几讲，我们知道犯罪由不法和责任构成。认定犯罪必须是从不法到责任的阶层判断，这讲我们就来具体讲讲，不法中的构成要件符合性的判断问题。在刑法理论中，不法指的就是行为符合构成要件，并且不具有违法阻却事由，这讲咱们只看如何判断一个行为是否符合构成要件。比如我问你一个问题，行为人拐卖两性人的，符合拐卖妇女罪的构成要件吗？之所以这么问，是因为我们国家刑法明确规定了，拐卖妇女罪的对象必须是妇女，那拐卖两姓人的到底符不符合拐卖妇女这个构成要件呢？等你听完这讲就知道该如何判断。

当我们问某个行为是不是符合某个罪的构成要件的时候，需要思考的是，这个行为是不是满足了构成要件的各个要素。比如说要判断行为人在法庭上撒谎的行为，是不是符合伪证罪的构成要件，就需要先判断这个行为是不是满足刑法第305条规定的，伪证罪的全部构成要件要素，这些要素包括行为是不是发生在刑事诉讼中，行为人是否属于证人、鉴定人、记录人、翻译人，行为人是否做虚假证明鉴定记录、翻译，撒谎的内容是否与案件有重要关系？这些要素都是构成要件要素，他们的结合就是伪证罪的构成要件。

从这个例子你会发现，判断一个行为是不是符合某个罪的构成要件，其实分了三步。首先，要去解释刑法分则里规定的这个具体罪名，它的构成要件包含哪些构成要件要素；第二步，要从行为人实施的行为中提取事实；第三步，判断这些事实是不是满足这个罪的所有构成要件要素。换句话说，构成要件符合性的判断，并不是整体的判断，而是分步骤的判断。

说到这里，你可能发现构成要件符合性的判断，与法理学定罪的三段论的推理过程是一致的。其中法律规范是大前提，也就是刑法的规定是什么，这是大前提，案件的事实情况是小前提，最后的定性是结论。不过在进行三段论的推理前，你必须有一个预判，并且根据这个预判找出大前提。如果没有预判，你是不可能进行构成要件符合性判断，因为如果没有预判，你就不可能找到可能适用的法律规范这个大前提，或者说你不可能找到构成要件，所以预判准确与否就太重要了。

接下来，我们主要讨论如何判断一个案件的事实，是不是具备某个犯罪的构成要件要素。你需要把握几点，构成要件符合性并不是指案件事实与构成要件一模一样，而是指案件事实并不缺少构成要件所要求的要素。第二点，案件事实少于构成要件要素的，一定不符合构成要件，反过来讲，如果说案件事实具备了构成要件所要求的全部要素，也具备要素和要素之间的内在联系，那就符合了这个罪的构成要件。你可以比较下面两个例子，刑法规定抢劫罪的构成要件内容是，以暴力胁迫或者其他方法抢劫财物，甲采取暴力手段，强行从妇女手中夺取提包，就满足了抢劫罪要求的全部构成要件要素，这便符合了抢劫罪的构成要件。但是如果甲假装自己是警察，谎称妇女的提包中有毒品，而让妇女将提包交给自己的，由于只是一种欺骗行为，不符合抢劫罪的手段要素。甲的行为就不符合抢劫罪的构成要件，我们就需要再去判断甲的行为是否符合诈骗罪的构成要件。

第三点，如果案件事实要素多于构成要件要素的，当然也符合构成要件，但是这种情况，我们就要考虑行为是否会另外满足其他犯罪的构成要件要素，进而触犯其他罪名。比如国家工作人员甲利用职务上的便利，窃取公共财物的行为，既符合盗窃罪的构成要件，又符合贪污罪的构成要件，为什么呢？我们先看盗窃罪的构成要件要素，根据刑法对盗窃罪的规定，盗窃罪的构成要件包含有三个要素，分别是行为人，窃取行为，再加上行为对象是他人财物。显然甲行为的全部要素中的一部分，已经能够满足盗窃罪的构成要件，那就可以肯定甲的行为符合盗窃罪的构成要件。但是你不要忘了，甲的行为里面还有多出来的国家工作人员身份，以及利用职务上的便利这两个事实要素没有评价。所以甲的行为虽然满足了盗窃罪的构成要件，同时也符合贪污罪的构成要件，这里就不具体展开了。

讲到这里，你可能会问甲的行为同时符合两个罪的构成要件。难道要定两个罪名吗？并不是这样的，你会发现，虽然甲的行为既符合盗窃罪的构成要件，又符合贪污罪的构成要件，但是贪污罪却能够更全面的评价甲的行为，所以甲的行为成立贪污罪而不是盗窃罪。我还要多说一句，构成要件要素基本都是用来表明违法性的，只有把这些表明违法性的要素全部评价了，才能说是公正的。如果只给甲定盗窃罪，就显然没有充分评价甲实现的违法要素，所以认定为贪污罪才是正确的。

咱们再回过头来看开头提出来的问题，行为人拐卖两性人的，符合拐卖妇女罪的构成要件吗？这个问题的关键在于，两性人能不能评价为妇女，正确的答案是行为人拐卖两性人的，仍然能够成立拐卖妇女罪。因为两性人既具备男性生理特征，也具备女性生理特征，那就意味着已经满足了拐卖妇女罪里面妇女这个要件，至于多出来的男性生理特征部分，并不影响犯罪的认定，因为我们刚才讲了案件事实多于构成要件要素的，不影响构成要件符合性的判断。

总结

我们再回顾一下定罪的过程，定罪是一个三段论的推理过程，其中法律规范是大前提，案件的事实情况是小前提，最后的定性是结论。我们在判断构成要件符合性的时候，应当把法定的构成要件作为大前提，把具体的事实作为小前提，然后得出正确结论。如果反过来把事实作为大前提，把法律作为小前提，会出现什么情况呢？你来看这个例子，甲公司的管理层集体协商，由甲公司员工张三和李四，将竞争对手乙公司的高科技设备偷了过来，很多人会说这是单位盗窃。但刑法没有规定，单位可以成为盗窃罪的主体，所以只能宣告无罪。这种判断是把案件事实当成了大前提，先把案件事实归纳为单位盗窃，然后把刑法规范作为小前提，刑法规范中没有单位盗窃，最后就得出了无罪的结论。

这种逻辑推理就是错误的，就会变成想入罪便入罪，想出罪即出罪。正确的做法应该是在遇到所谓单位盗窃案件的时候，首先预判这种行为可能构成盗窃罪，并且明确盗窃罪的构成要件。在以盗窃罪的构成要件为指导，归纳要件事实，然后判断案件事实是不是符合盗窃罪的构成要件，最后得出是不是构成犯罪的结论。如果按照这个顺序判断，这个案例中的张三李四的行为就完全符合盗窃罪的构成要件，对张三和李四就应该以盗窃罪追究刑事责任，甲公司的管理层承担盗窃罪教唆犯，或者共同正犯的责任。

有一道千古难题，不知道你的女朋友或者男朋友有没有问过你，那就是我和你妈同时掉水里了，你先救谁？你可能会问这个问题和刑法有关吗？没错，还真和刑法有关，这涉及的就是刑法中不作为犯的内容。咱们通常看到或者接触到的犯罪，大多是作为犯，顾名思义，作为犯就是因为做了、实施了某个刑法禁止的行为而构成犯罪，但其实不作为也可能成立犯罪。这讲我就为你介绍不作为犯的成立要件，你不要以为不作为就是什么都没有做。什么都没有做，怎么可能构成犯罪呢？

其实不作为也是行为的一种表现形式，在刑法上，不作为指的是没有做该做的事情。也就是说，行为人能够履行自己应尽的义务，但是却没有履行。下面我具体介绍一下，不作为犯有什么特别的成立条件，在此之前，你需要先了解两个概念，一个是保证人，一个是作为义务。其实这两个概念就构成了不作为犯成立的前提，也就是基于保证人地位的作为义务，这是什么意思呢？我举个例子，比如小孩失足掉进河里了，河岸上的父母和路人都可以救助，但却都没有救助。如果小孩溺水身亡，那么小孩的父母和路人的不救助行为，其实都和孩子死亡之间具有因果关系。但是如果认为所有在场的人的不救助，都符合故意杀人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围，路人也会觉得自己太倒霉了，所以我们就要进一步判断，孩子溺水身亡的结果应该归属于谁的不救助行为。也就是说，谁要对孩子的死亡结果负责。

我们要做出这样的判断，就必须找到保证人和作为义务，也就是在这么多不救助的人当中，谁有义务去防止结果发生，或者说谁有义务保证结果不发生。从结论上说，我们只能把孩子死亡的结果归属于他的父母，因为只有小孩的父母才负有防止结果发生的义务，具有这种义务的人就叫做保证人，这种义务就是作为义务，具有作为义务的人是保证人。反过来说，保证人就是作为义务人，这是不作为犯的成立基础。

说完基于保证人地位的作为义务，我们就可以来看不作为犯的成立条件了。具体包括这么三个条件，第一个条件是，要确定哪些人是负有作为义务的保证人，这就要找作为义务的来源。第二个条件是，保证人必须具有作为可能性，也就是说，保证人可以履行作为义务，比如消防员冲入火场救援，但是却被坍塌的木梁砸住，群众被大火吞噬却动弹不得。这个时候，虽然消防员具有救助他人的作为义务，但是因为他不具备作为的可能性，所以不可能成立不作为犯罪。第三个条件，不作为犯的成立要求具有结果回避可能性，也就是说，客观上存在避免结果发生的可能性。否则，履行的义务也是无用功，比如司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨粉碎性骨折。即使立即送往医院，也不能挽救生命，如果司机没有救助，也不会成立不作为的故意杀人罪，因为救了也没用，死亡结果不是不救助导致的，司机只能成立交通肇事罪。

讲到这里，其实就可以解决千古难题了。首先要判断你有没有救助义务，由于母亲是直系亲属，法律规定你有赡养义务，在母亲面临生命危险时，你必须救助；而对女朋友只有道义上的救助义务，没有法律上的救助义务。所以这种情况下，从法律角度说，必须要先救母亲，否则你就有可能成立不作为的故意杀人罪或者遗弃罪。当然，这只是从不作为犯的构成要件符合性层面来说的，构成犯罪还需要判断违法阻却以及责任阶层的问题。此外，先救母亲的前提是，那个时候你有作为可能性。如果你根本就不会游泳，即便没有救助母亲，也不可能成立不作为犯罪。即便你会游泳，但根据当时的情况，比如水流特别急，即使你施救也不可能成功，那也不可能成立不作为犯罪。

现实中还有很多时候是在你完全想不到的情况下，你成为具有作为义务的保证人，甚至陌生人之间也可能产生作为义务成为保证人。这种情况下，如果你不作为，那就有可能触犯刑法。所以什么人在什么情况下，可能成为具有作为义务的保证人非常关键，这就是咱们刑法上讨论的保证人范围怎么确定的问题，也就是作为义务是怎么产生的？

判断方式

从实质的角度来说，一个人之所以产生了作为义务，根本上是因为他对结果的产生与否处于支配地位。比如动物园的管理者在动物咬人时具有阻止义务；机动车的所有人负有阻止没有驾驶资格的人，或者醉酒的人驾驶自己机动车的义务；还有对他人危险行为的监督义务，最典型的就是父母、监护人；有义务制止年幼子女被监护人的违法行为，如果年幼的小孩盗窃他人手机，父母在一边放任不管，父母就构成盗窃罪。再比如因为自己先前的行为，造成了法益侵害的紧迫危险。这时候，行为人就产生了对结果的防止义务，比如意外提供了有毒食物，导致他人中毒之后，提供者有救助的义务。再比如抢劫犯持凶器追赶被害人，被害人在前方无路可逃，坠入深水中时，抢劫犯有救助义务。

作为义务来源的第二个具体标准，是基于和法益的无助状态之间的特殊关系，而产生的保护义务。就像我们刚才讨论的母亲和女朋友落水的问题，有的情况属于基于法律规范产生的保护义务，比如母亲对婴儿的喂养义务，交通警察对交通事故中的被害人的救助义务，父母见幼女被人猥亵的时候，制止他人猥亵行为的义务，就都属于这一类。有的情况属于基于自愿承担产生的保护义务，比如把他人遗弃的女婴抱回家之后，就必须尽抚养义务，而不能放在家里不管。再比如几个人约好一起登山的时候，只要没有特殊的约定，就意味着每个人自愿接受了保护同伴的义务，在这种状态下，法益的保护依赖于特定人。此外，共同生活的成员，因为形成了紧密生活共同体，相互之间具有保护义务，

作为义务来源的第三个具体标准，是基于对法益的危险发生领域的支配，而产生的作为义务。我举两种具体情况，一种是对自己支配的建筑物、汽车等，场所内的危险的阻止义务。比如自家的封闭庭院里闯入一个病重的小孩，他人不可能发现和救助，那么庭院的支配者，比如庭院的主人，就有义务救助。再比如出租车被人追尾，坐在后面的乘客伤势严重，但事故完全由追尾的司机负责，可是追尾的司机死亡了，在这种场合，出租车司机必须救助自己车上受伤的乘客。另一种是对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务，比如幼女主动对男子实施猥亵行为的时候，由于危险发生在男子身体上，男子负有制止义务的，男子不制止却任由幼女实施猥亵行为的，就成立猥亵儿童罪。