民事抗诉需要找律师吗，认罪认罚从宽制度下的刑事辩护新思路

辩护是有立场、有目标的，这就意味着辩护必须要有策略，必须选对策略。否则，用力越深反而可能背离目标越远。在认罪认罚的大背景下，是一味选择认罪认罚、放弃实质性辩护，还是一味抵触认罪认罚、拒绝任何变通？即便选择了认罪认罚，如何摆脱被动参与的消极态度，主动寻找可以撬动量刑的谈判筹码？

“虹桥法律沙龙第一期”的四位资深刑辩律师结合丰富的办案经验就认罪认罚作出以下几点分享：1.认罪认罚的选择；2.量刑磋商的方法；3.认罪认罚后的辩护；4.认罪认罚之异常因素的应对。

-以下文字整理自

虹桥法律沙龙第一期现场嘉宾发言-

主题分享

俞艺律师：

认罪认罚从宽制度正式实施以来，对于我们刑辩业务可谓是在疫情的寒冬之下雪上加霜。大量的案件在公安、审查起诉或者审判阶段一旦认罪认罚，律师所能起到的作用就非常有限，可能涉及到律师行业尤其是刑辩律师存在价值的问题。作为律师，我们职业的一切落脚点就是客户的利益，以客户的利益为基础来看是否认罪认罚，应该具体情况具体讨论。如果认罪认罚能实现客户的某一个阶段的诉求，例如取保候审、不逮捕、不起诉或者缓刑，这种情况下律师需要与客户进行充分的沟通来最终决定是否认罪认罚。

付

一、是否需要认罪认罚

对这个问题，具体我以主导力量为标准将认罪认罚归于以下三类，分情况予以讨论：

• 委托人自愿认罪认罚

这种情况下客户对于自己所处的情况有着充分的考量，基于对案件的了解认为进行认罪认罚符合他的利益，这种时候我们应当积极沟通促成。

• 辩护人建议认罪认罚

辩护人基于对案情的考量认为认罪认罚更符合客户的利益，应当主动与客户和检察机关进行沟通。认罪认罚不仅仅是一种程序利益的交换，很多时候更涉及到实体利益。根据我本人作为公诉人的经验，在很多的刑事案件中，某些证据的认定有一定的难度，但一旦做出判决就很难再进行救济。基于这一点，我们一般会向客户明确说明其中的实体利益，比如放弃无罪辩护或者对某一事实的辩护，检察机关将愿意做出一定的从宽处理。这是一种以辩护人为导向的认罪认罚，这其中涉及到与检察机关的沟通过程，某种程度上具有英美法体系中辩诉交易的性质。

• 检察官主导的认罪认罚

一些检察机关有认罪认罚考核指标的要求，在这种情况下，我们辩护人基于承办检察官的要求进行认罪认罚，就涉及到之后所讲的辩护思路问题，我们可以进行一些骑墙式的辩护。

与此同时，有些时候我们也经常能看见一些可喜的变化。很多时候委托人认罪认罚之后，辩护人在庭上做了一些罪轻或者无罪的辩护，最后被人民法院所采纳，在法定量刑或量刑建议以下判处刑罚甚至直接宣判无罪。这样来看，是否进行认罪认罚更多地需要结合辩护人的从业经验以及对量刑的预估来进行综合研究，以给予客户更好的建议。

二、如何进行量刑磋商

侦查阶段很多证据尚不清晰，通过律师的辩护实现公安撤案的可能性远远高于检察院的不起诉和法院的无罪判决。在此阶段，辩护律师应对于承办检察院的同类案件做好检索，对量刑建议的优惠幅度做出预判，从而对认罪认罚的选择做出权衡。如果整个案件定性本身存在严重问题，辩护律师就需要基于核心辩护观点或者调查取证来与检察机关进行磋商。

公诉人思维往往着眼于追求公诉职权的最终实现，故而在很多情况下，在签具结书之前，双方间尚还存有一定的协商余地。这就要求辩护律师和检察机关之间进行多轮磋商，为委托人争取更优惠的量刑幅度。

认罪认罚过程中除了针对主刑进行量刑磋商之外，辩护律师也应结合被告人利益的实现和违法犯罪所得，针对附加刑与检察机关进行协商。例如在非法经营罪的情形下，辩护律师可以基于案件现有的问题和证据，积极争取相对优惠的罚金额度。

三、认罪认罚后如何辩护

• 对于辩护权的独立行使

《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十五条规定：“被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度，被告人反悔不再认罪认罚的，按照本意见第三十四条的规定处理。”在认罪认罚已经取得了从宽处理建议的情况下，被告人在人民法院核实时仍可以坚持认罪认罚，由辩护律师独立行使辩护权来进行辩护。

• 积极与审判机关沟通

不同的审判人员有着不同的性格和思维方式。在庭审前，辩护律师应当积极与承办法官进行沟通，了解其审判思路和方法，从而更好地调整辩护策略。一些法官对认罪认罚后律师无罪辩护比较反感，因此也应提前与委托人沟通，强调庭审过程中他需要保持的认罪认罚态度。

• 着重对客观性证据的质证

以非法买卖枪支案件为例，可以就公安机关鉴定报告中存在的形式问题提出意见并展开，如枪支比动能的截取位置、击发弹珠的材质和动力的来源等。辩护律师应当要注重客观性证据，从该角度进行切入和辩护，往往可以取到一个基于认罪认罚之上更加优惠的结果。

四、认罪认罚出现问题如何救济

• 积极推动人民检察院抗诉

《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十七条规定：“人民法院违反刑事诉讼法第二百零一条第二款规定，未告知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的，人民检察院一般应当以违反法定程序为由依法提出抗诉。”针对人民法院在量刑建议之上进行判罚的情况，辩护律师应当积极发挥主观能动性，从法理和道义多方面向检察机关施压，促使其积极进行抗诉，从而获得理想的结果。

• 对于上诉权利的充分行使

针对上述情况，如果人民检察院不进行抗诉，辩护律师就应当充分支持委托人行使上诉权利。两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中明确规定了人民法院不予采纳检察院量刑建议的五种法定情形。据此，辩护律师可以将人民法院无理由不采纳检察院量刑建议作为上诉理由，往往能取得较为理想的效果。

葛绍山律师：

从2016年认罪认罚制度开始施行，到后来2018年刑诉法立法确认，包括之后两高三部出台一系列较完善的指导意见以来，我所承办的案件中当事人签署了认罪认罚的数量是四件，其中只有一件是由辩护人提出并得到公诉人响应的。正如刚刚俞主任所提到的，我们在选择是否认罪认罚时首要考量的因素是客户的实际利益。除此之外，我个人认为我们也应当综合案件的事实问题、法律适用问题、证据问题以及当事人自身意愿来考量。这其中还涉及一个问题，就是我们要把实质性辩护的程序提到审查起诉阶段，只有通过在审查起诉阶段对卷宗进行非常仔细的研判并提出实质性观点，才可能有与公诉方达成商谈认罪认罚的较平等的机会。这是因为在现实情况之中，很多同行都在调侃认罪认罚在实践中当中已经演变为一种“你认罪，我给你从轻；你不认罪，我就从重处罚”的情形。

因此除了客户的实际利益之外，刑辩律师也应当综合案件的事实、法律适用问题、证据问题以及当事人自身意愿来制定辩护策略。同时也应当把实质性辩护的程序提到审查起诉阶段，通过对卷宗的细致研判和实质性观点的提出，从而获得公诉方达成商谈认罪认罚的平等机会。

以我所办理的一件黑社会性质组织案件为例，在未能与公诉机关就案件定性达成一致且公诉机关没有给出精确的量刑建议的情形下，认罪认罚具结书往往会被作为指控罪名的重要证据。与此同时，尽管我方改变了辩护策略撤回之前所有意见，法庭也没有依照先前的承诺在量刑上给予从宽处理。故而辩护律师在结合案件事实和当事人意愿进行评估的同时，也要考量法检给出的承诺的可信度。

在认罪认罚从宽制度下，辩护律师应当以保证公正作为追求效率的前提。以我所办理的一起盗窃案件为例，在检察院给出了单处罚金的优惠建议下，我们坚持建议当事人不认罪认罚，最终实现了事实不清、证据不足的法定不起诉。这就要求辩护律师在审查起诉阶段对案件相关事实进行充分调查并提出实质性意见。在当事人意愿发生改变的情况下，辩护律师也应当充分发挥主观能动性，为当事人谋求最大的利益。

邓学平律师：

现如今认罪认罚案件的结案率达到80%左右，意味着绝大多数认罪认罚案件在签署具结书之后往往流于形式，不再需要实质性辩护，这为刑事辩护的业务带来了严峻挑战。面对此种情形，当量刑存在一定的谈判余地的时候，辩护律师应当增强辩护力量、提高谈判筹码，从而对量刑结果产生直观的影响，为当事人争取到更大利益。

一、如何选择是否认罪认罚

是否认罪认罚是辩护律师面临的首要问题。认罪认罚形势下的刑事辩护策略并不是单单指已经签了认罪认罚协议的情形，在做出不认罪认罚的选择时，当事人往往会面临诸种诱惑和压力。

在我国，公诉方和辩护方的力量之间存在一种不平等的情形，检察院的量刑建议被法院采信的可能性很大。绝大部分人可能会顺从现实逻辑，以获得检察机关的量刑优惠。

区别于辩护方的上诉权，检察院的抗诉权不是一种任意权力，然而司法实践中检察院往往会将抗诉作为防止辩护方做出无罪辩护提起上诉的手段。如果辩护方坚持无罪辩护，往往相应地失去在量刑幅度上获得优惠的机会。在是否选择认罪认罚这个问题上，在向委托人一方将风险和后果提示清楚的前提下，如果经过对案件事实的慎重研究之后仍然认为当事人无罪，我认为法律人应当坚持自身信念。

二、如何寻找谈判筹码

西方经济学上有一个分支学科叫博弈论，双方在博弈过程中通过数学方法得出怎么做出最优决策。对于刑辩律师而言，问题关键就是在于与公诉方进行协商的时候，我们有没有与之谈判的筹码。

在我真实承办的两起职务犯罪案中，通过寻找有力的谈判筹码，最终为当事人争取到切实利益，获得了认罪认罚从宽结案的结果：

在第一起案件中，通过扎实的调查取证，我们最终促使控方从两千万的受贿金额中扣除了将近六百万，在此基础上达成了认罪认罚协议，既减轻了控方压力，同时也保证了庭审的平稳落幕，最终获得了较为理想的刑期。

在另一起案件受贿中，在了解到二审法院具有不进行开庭驳回上诉维持原判的意向后，我们进行调查取证并向法院提交了充分证据，得到了发回重审的结果。在再审过程中，我们积极与检察院谈判协商，成功促使检察院变更起诉将一审指控金额减半，最终以认罪认罚结案。

职务犯罪涉及官员及纪委，辩护律师的力量往往非常渺小，很难通过纯粹法理获得有利结果。此种情形下，辩护律师应当积极进行调查取证获取有利证据和情节，在掌握谈判筹码的情况下与公诉方进行充分磋商，往往能为当事人争取最大限度的利益，最终事实上实现各方共赢。

三、当事人签署了认罪认罚的情况下律师如何开展辩护

如何在当事人签了认罪认罚协议情况下仍然保持律师做无罪辩护的权利，其实是有技巧的。在这种情况下，当法官追问当事人是否认可律师的辩护观点时，当事人可以表示不认可从而保持认罪认罚的认定，但根据现有规定，律师仍然享有独立辩护权，仍然可以通过辩护影响法官的采信度。

我曾经办理过一个涉案金额高达三百五十亿的跨境开设赌场案。我们辩护方对于罪名本身不持异议，但是认为其对于涉案金额的计算方法是不成立的。当事人在庭审阶段签订了认罪认罚，我们辩护律师则从涉案金额的角度做了辩护，目前审判机关内部对事实的认定仍存在一定的分歧。一般而言刑事辩护往往着眼于自由刑，即判几年的问题，但除此之外也应当将财产刑问题纳入考量范围内。假设关于数额的辩护意见被法院采纳或者局部采纳，最终因为金额下降而对罚金刑产生的影响也是非常大的。这是我们刑事辩护区别于民事辩护的一点，刑事辩护律师有时候就好比杠杆——“给我一个支点我就可以撬动地球”。

综上所述，对于认罪认罚从宽制度，辩护律师应当好好研究，结合案件具体案情制定最合适的辩护策略，从而为当事人争取最大的利益。

刘彦律师

一、认罪认罚大背景下的刑事辩护形势

在我看来，由于认罪认罚从宽制度的施行，刑事辩护业务将长期处于低潮时期。去年张军检察长在向中国人大常委会做工作报告的时候引用了一组数据：全国范围之内认罪认罚的案件超过了85%，其中检察机关的建议被直接采纳的比例接近95%，上诉率不到5%。这就将导致相当一部分刑事辩护业务的萎缩，从而引发对整个刑事辩护制度存在必要性的反思。目前我们很难找到刑事辩护领域的增长点，但是任何一个事物都会有低谷和高潮，相信在未来刑事辩护业务的情况会逐渐好转。

二、把控认罪认罚签署时点，充分掌握谈判筹码

掌握谈判筹码的前提是辩护律师对于案件事实和行为的定性有着精准的把控，只有这样律师才有资格与司法机关进行谈判，辩护意见也更容易为法院所接受。相较于在侦查阶段和审查起诉阶段，在审判阶段签署认罪认罚具结书更有利于当事人。

最高检《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》中明确指出签署认罪认罚具结书应尽早为宜，但我个人认为对于认罪认罚的时点，辩护律师应当做出慎重考虑，理由如下：

• 第一，如果在审判阶段签署认罪认罚具结书，相对而言将提高法院采纳这量刑建议的可能性，否则很有可能会出现法院不认可先前阶段签署的认罪认罚具结书中的从宽处理情形，从而在量刑之上判罚的情况。
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• 第二，法官、检察官只是一个职业，也是秉持着多一事不如少一事、少一事不如没有事的观点。在审判阶段，承办法官往往愿意做出更大的让步来减少投入的时间和精力。
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• 第三，关于认罪认罚从宽制度的相关规定中，没有任何内容明确说明如果在审判阶段签署认罪认罚具结书，从轻幅度一定会小于在侦查或者公诉阶段签署的情形。在案件事实本身确实有问题的情况下，辩护律师可以建议拒绝签署认罪认罚具结书，或者将签署的时点推迟到审判阶段，在庭审过程中依据调查取证掌握的新证据与法官进行充分沟通，往往获得更优惠的量刑幅度。

三、了解当地具体政策，充分行使独立辩护权

在北京、江苏、浙江等等地区，省级高院或检察院往往出台一些司法政策和文件，其中非常清晰地描述了这样一种情形：如果被告人签署了认罪认罚具结书而辩护律师当庭做无罪辩护或者对主要事实有异议的，检察官可以当庭撤销具结。去年十一月《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第三十五条明确规定：“被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度。”换言之，这个条文中并没有规定一旦辩护人做无罪辩护就不能适用简易程序或者速裁程序。但是在司法实践中，我仍然建议各位同行们在不同的省份办理刑事案件的时候应尽可能地去了解当地的形势和政策，同时积极与司法机关沟通，以考量无罪辩护的可行性。

问答互动

提问1：对一些规定了主观明知的罪名，如果认为不足以证明委托人的明知状态，是否坚持不认罪认罚为宜？如果委托人执意认罪认罚，是否会极大程度地增加辩护难度？

邓学平律师答：首先，如果犯罪构成要件要求主观明知，而认定主观明知的证据不足，将会引发罪与非罪的问题。在司法实践中，主观明知在法律上的判断较为复杂，法院往往不会照搬当事人的陈述和纸面证据，而是存在有两种较常用的认定方法，即“根据客观行为来反推主观认知”和“推断应知”。如果最后经分析仍不足以证明当事人的明知，那么就属于一种证据不足当判无罪的情形。其次，对于在这种情况下是否应当做认罪认罚，我个人的观点是，我们辩护律师不宜直接做决定，而是应当将选择的权利交给当事人。律师的作用是向当事人充分地阐释利弊，让当事人充分了解各种相关情况，由当事人慎重考虑之后做出决定，而不要轻易站在委托人的对立方。俞艺律师答：关于主观明知的认定方法，我们在辩护中大部分情况下需要刑事推定，即从客观推主观。虽然刑事案件证明标准是“排除一切合理怀疑”，但是从司法实践来看，其实它是没标准的。所以明知或者不明知，它需要结合法律实践的经验来判断。比方说诈骗公司的底层员工，公安机关一般诱导他们说出公司经营不正常，进而推导出主观有诈骗故意。对此，有些经验不是很充分的律师可能判断不准确，认为无法证明主观犯意，最后导致客户丧失了认罪认罚可能带来的利益。因为对于一些底层的或者说是基层的员工，从我此前的经验来讲，即便是诈骗二十万以上，基于认罪认罚的前提，人民检察院也完全有可能做不起诉决定。葛绍山律师答：对于这样一个问题，我个人认为首先还是应当建立在一个专业的判断上，对当事人进行一个充分的说理和解释。如果是我在承办这样一个案例，我可能会给当事人一个非常明确的建议，那就是不建议做认罪认罚。因为涉及到主观明知的认知问题，一旦认罪认罚，那么即便之后被撤销了，前面所签署的认罪认罚也很有可能会被拿过来作为定罪证据在法庭上进行展示，或者影响到法官的心证。

提问2: 我在一个案件中遇到了这样的问题：在和检察院就认罪认罚协商达成一致后，检察院又改变态度，转而在假冒注册商标罪的基础上增加了非法制作注册商标标识罪的指控，并且在签署前没有给我充分的答辩时间和机会。

邓学平律师答：这个问题的关键在于，假冒注册商标罪和非法制造注册商标标识罪是否针对的是同一个商标。我个人意见是，如果是同一个商标，那我同意你的意见，它是一个典型的牵连犯；如果这是两个独立的商标，因为二者侵犯的客体不同，就涉及两个罪名，不一定能构成牵连。我记得假冒注册商标罪不要求你把商标贴到这个东西上到市场上流通，只要贴上去了就够了。但如果说你仅仅是做了一个标识放在仓库的话，那就涉及非法制造注册商标标识罪，这是一个主要的实体问题。俞艺律师答：一般遇到这种情况，在进行认罪认罚程序之前，我们首先对案情要有总体的把握，其次要根据规范化的指导意见，计算出正常的刑期以及优惠幅度。基于此，我们在到看守所之后还可以跟他进行一个认罪认罚的磋商。如果磋商能实现我们的一个预期，当场该签我就签了。如果磋商之后发现他这么急，最后的结果却又没有给我们任何优惠，那这种肯定不签，因为到了法院完全有机会争取更好的结果。所以没有绝对正确的或者是不正确，要结合具体情况来看。

提问3: 如果委托人被指控多个罪名，对部分觉得存在无罪辩护余地的罪名不认罪认罚，是否会影响对悔罪态度的认定？

俞艺律师答：关于认罪认罚的指导意见明确规定了可以只部分认罪认罚。从立法和司法政治的层面来讲，对于每个罪名它是先单独评价，最后再通过法定刑计算公式来计算出最终的刑期，所以部分认罪认罚是可行的。但是司法实践中，检察官和法官毕竟也是人，在具体的沟通过程中，也会有让他们因此而觉得这个人的认罪态度不好、主观恶性和人身危险性依然有很大的可能性。邓学平律师答：涉及多个罪名的时候，不是简单地说全部认或全部不认，也面临一个策略的选择问题。以我办理过的职务犯罪为例，例如受贿罪基本上是靠口供，辩护律师要对受贿罪做有效的辩护，在现实中必须要启动排除非法证据的程序，否则就只剩下比对口供、找矛盾这一条路。大家都知道，现在机关做口供都能做到差不多严丝合缝，都能比得上。这时候能找到一些比较出其不意的证据，比方说没有作案时间、没有作案地点，通过客观的证据就能够直接把这个事实证伪的证据，这样的情况是很少见的。我的个人经验中有一起职务犯罪的辩护意见是对受贿罪做认罪认罚、对渎职罪做无罪辩护，最终取得了令当事人满意的辩护效果。这也表明，我们律师对辩护策略的选择是至关重要的，如果策略错了，往往做的都是无用功。涉及到多罪名的时候要不要认罪认罚或者对局部进行认罪认罚，这个策略问题需要我们去结合整体的案情去进行一个判断。

提问4: 如何提高二审的开庭率从而获得当庭陈述的机会，以及如何取得更好的效果？

葛绍山律师答：如何争取二审的开庭率是困扰我们几乎所有刑辩律师的非常头疼的一个问题。任何一项诉讼权利，你自己不去行使，指望这些法官主动来开这个案子的庭是不现实的。首先第一点在于，通过书面的开庭申请，结合案件的具体事实，来详细地论证案件开庭的必要性。第二点，尽可能地根据案件的情况，来搜集一些可能影响定罪量刑的新证据。第三点，在很多上诉案件当中，二审法院的处理方式往往是根本就不把这个卷宗移送到检察院去，所以很多时候检察院就没有阅卷。那么这个时候，我们也可以通过一些程序上的一些技巧，比如说我认为当事人就不适合羁押，我就向检察院递交一份羁押必要性审查。因为二审的检察院主要履行的就是一个法律监督的职能，那么我在这份羁押必要性审查里边申请履行法律监督，起码能让二审的检察院知道有这样一个案件。

提问5: 各位嘉宾对认罪认罚上诉有什么看法？上诉会有效果吗？

邓学平律师答：我曾经也经历过失败的案子。我们当时的判断是在一审认罪认罚、二审有新的有利情节的前提下，维持原判是不太现实的，最后却维持了原判，但是我认为法院的说理在法理上是明显不成立的。这里边就涉及到认罪认罚案件上诉的量刑问题。认罪认罚从轻不是施恩，不是法外开恩，这是法定的量刑，你从轻就是应当的，只能说你没判错。同时我要把另外一个原则加上去——上诉不加刑，也就是说即便我上诉全部翻供且没有任何新的情节，你也不得加刑。二审必须在这个既定事实基础之上再来评估我二审有没有新的量刑情节，从而在原判刑期的基础上进行调整。你不能说因为一审认罪认罚已经给了你折扣，所以二审有这些情节仍不足以从轻，我觉得这个说理过程绝对是错误的。很多当事人往往会想着分两步走，第一步进行认罪认罚先把想要的刑期先拿到手，兜个底，二审再上诉搏一把，避免最坏的结果。一般来说，如果一审认罪认罚，二审没有强有力的理由的话，法官会把认罪认罚作为一个非常看重的情节，要减刑确实比较难。刘彦律师答：不少认罪认罚的案件仅仅是说量刑过重，没有其他的事实和理由要上诉的话，检察院是很有可能要抗诉的。我个人建议是在这么几种情况下，我们可以去尝试一下去可以建议当事人上诉：1. 主要的犯罪事实确实搞错了。比如说这个事情压根就不是我做的，或者说我就是个最小的小喽啰，但是在认罪认罚的过程中，我迫于无奈变成了一个从犯。2. 没有认定一些很重要的从轻减轻情节量刑情节，例如自首、重大立功。3. 检察官和法官在法律适用的过程中出现了一些偏差。