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本文作者：王殿学

■ 京师（全国）刑事专业委员会副主任兼秘书长

■ 金融犯罪研究中心主任

本文作者：谌江涛

■ 京师（全国）刑事专业委员会理事兼副秘书长

■ 金融犯罪研究中心研究员

一、诈骗类犯罪需要以“以非法占有为目的”作为必要构成要件。

刑法条文虽然没有规定诈骗罪需要有非法占有的目的，但是非法占有目的属于诈骗罪的“不成文的构成要件要素”，这个观点应该没有争议。同样，票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗和保险诈骗等罪，刑法条文也没有规定“以非法占有为目的”。但是我们认为，上述金融诈骗犯罪同样要以“非法占有为目的”为必要构成要件。

二、判断行为人主观上是否具有非法占有的目的，其核心是看行为人是否有逃避返还财物的行为和表现。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； （三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的； （五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； （七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的； （八）其他可以认定非法占有目的的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2018修订）》第六条规定：对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。

《最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知》规定：金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

从上述列举出的法律规定我们可以归纳出，是否有非法占有的目的，其核心是行为人是否有逃避返还财物的行为和表现。如果行为人没有逃避返还财物的行为和表现，不应该认定行为人有非法占有的目的。

三、行为人非法占有了他人的财物，并不等同于行为人具有“非法占有的目的”。

公安机关在办案时有时常常忽略行为人是否有“非法占有的目的”，公安机关通常将其主要注意力集中在行为人是否有虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为上。公安机关认为，只要有欺诈的行为，那实施欺诈行为的人必然有“非法占有的目的”，你要是没有“非法占有的目的”，为什么要骗人呢，实施欺诈行为不就是为了非法占有他人的财物，所以有欺诈行为，就必然“有非法占有的目的”。

这种想法如果放在电信诈骗、网络诈骗上基本上是可以成立的，因为电信诈骗、网络诈骗，诈骗的行为人通常都是是陌生人、隐瞒身份的人，基本上被害人都不知道是哪个人骗的他，所以这样类型的案件，通常可以认为有欺诈行为就有“非法占有的目的”。

但是对于一些熟人之间，身份信息真实的人之间发生的涉嫌诈骗类的案件中，行为人主观上是否具有“非法占有的目的”，却并非那么简单。

举个例子，某乙找某甲办事，某甲说能办，索要报酬，并承诺说若办不成，退钱。某乙相信某甲的承诺，将钱交给某甲。而事实上某甲能不能办他自己也不确认。在这个案件中，某甲显然欺骗了某乙，而某乙也因为相信了某甲的谎言，将交给了某甲。在这种情形下，并不能得出某甲就一定具有“非法占有的目的”。

四、因不具有“非法占有为目的”的无罪案例

大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214刑初205号刑事判决书载明：“本院认为，诈骗罪是行为人主观上以非法占有为目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公私财物的行为。关于本案中被告人在借款时是否具有非法占有的目的一节。被告人蒋某与三出借人之间均多次发生经济往来，其借款后已由保证人李某代为偿还了宋某借款，积极用建筑材料抵顶张某部分借款，由保证人李某代为偿付滕某借款利息，这些事实说明其有偿还借款的意愿，公诉机关提供的证据不足以证明被告人在借款时具有非法占有借款的主观故意。”法院判决蒋某无罪。

佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初2724号刑事判决书载明“本院认为，根据现有证据，只能证实被告人陆某编造虚假事实向各被害人借款后未归还，但证明被告人陆敏具有非法占有被害人财物的主观故意证据不足。分析如下：一、被告人陆某在借款未能归还给被害人后没有逃匿等逃避行为，且在被害人向其追讨借款时即告知其借款的真实去向，并会同被害人向刘某、曾某追讨款项，后又到公安机关主动说明情况。二、被告人陆某与萧某、曾某之间的经济往来关系没有查明。根据涉案账户的银行流水清单记录，证实被告人陆某向刘某、曾某转款高达1000多万元，被告人陆某称其是与二人合作投资钢材生意，但萧某、曾某的证言均对此予以否认，萧某称不认识被告人陆敏，而曾某虽然承认是她要求被告人陆某将款项转至其指定的萧某账户，但称被告人陆某向其转款是归还借款，并非合作投资。鉴于双方对此说法不一致，不能排除被告人陆某是受萧某、曾某二人蒙骗，其借款的目的是为了赚取高额利润，并不是为了非法占为己有的可能性，故现有证据不足以认定被告人陆某具有非法占有的主观故意。法院判决陆敏无罪。

黄山市屯溪区人民法院（2014）屯刑初字第00087号刑事判决书载明：“针对公诉机关指控上述两起诈骗犯罪，围绕控辩焦点，结合相关事实、证据、法律规定，本院认为，被告人夏某甲具有骗取他人担保物的事实，但因缺乏确实、充分的证据证实其具有非法占有的主观故意，不符合刑法评价犯罪行为应当遵循主客观相一致的原则，故不宜认定为犯罪行为。理由如下：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗犯罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。成立该罪，主观要件方面，行为人主观上必须具有非法占有他人财产的故意；客观要件方面，行为人采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段获取财物，两个要件缺一不可。根据刑法主客观相一致的原则，即使采取欺骗手段获取他人财物，但如果没有确实、充分的证据证明行为人是以非法占有为目的，仍不能构成本罪；其行为可能涉及民事纠纷。……（三）关于在案证据是否达到确实、充分的证明标准，以认定被告人夏某甲具有非法占有黄某某借款1100万元、李某某借款200万元的主观故意问题。本案中，在案证据证实，被告人夏某甲作为华夏商贸公司、休屯华夏公司法定代表人在经销古井贡酒期间，存在向自然人、银行、典当公司、担保公司等个人或单位融资经营的事实，存在个人行为与公司行为混同情形。夏某甲向黄某某、李某某、金茂典当公司、恒兴担保公司担保借款行为，是其作为公司法定代表人从事经营活动的表现。在审查公司经营活动中，如何认定法定代表人以非法占有为目的而骗取他人财物的事实，应当从其行为发生的原因、款项用途、有无实际经营活动、有无实际履行行为、有无偿还能力、公司盈亏情况、债权不能实现的原因等多方面因素进行综合分析，以界定占有他人财物是因为客观原因不能归还，还是根本不打算归还，从而正确判断其主观占有的目的动机。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确可以认定非法占有为目的七种情形（1）明知没有还款能力而大量骗取资金的；（2）非法获得资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金；（4）使用骗取的资金进行非法活动的；（5）抽逃转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金，拒不返还的情形。司法实践中，如果行为人通过诈骗的方法非法获得资金，造成数额较大的资金不能返还，同时具有上述七种行为之一的，可以认定被告人主观上具有非法占有的目的。2014年12月29日最高人民法院发布的《关于依法平等保护非公有制经济，促进非公有制经济健康发展的意见》第九条明确规定，在签订履行合同中产生的争议，如无确实、充分的证据证明行为人以非法占有为目的，不得以合同诈骗罪论处。本案中，存在以下事实不清、证据不足的情形（1）被告人夏某甲向黄某某借款1100万元、向李某某借款200万元、向金茂典当公司借款680万元、向恒兴担保公司借款400万元的资金走向不清。在案证据只能证实夏某甲向黄某某借款1100万元，其中的600万元通过转账至华夏商贸公司账户，200万元转入何某某账户，300万元承兑汇票已经出票给休屯华夏公司，之后资金去向未予查清；其他借款转入夏某甲个人账户后未查明去向。（2）借款用途不明。鉴于借款去向不清，必然导致借款用途不明，公诉机关没有举证证明上述借款是用于公司经营活动，还是进行非法活动或个人挥霍或转移、隐匿资产等事实。（3）夏某甲与黄某某及其公司、金茂典当公司、恒兴担保公司的所有业务往来的债权债务数额、担保物金额不清。夏某甲辩称其与金茂典当公司、恒兴担保公司担保物金额大于借款数额，与黄某某在借款1100万元之前发生业务关系中，有借款1350万元，提供2000余万元的担保物。公诉机关未证明该事实是否存在。（4）夏某甲与古井贡酒厂的经销业务总量不清。夏某甲辩称其所借款项均用于古井贡酒的营销，公诉机关未收集该方面的证据，导致难以判断大量借款是否用于实际经营活动。（5）公司盈亏不清。本案中，休屯华夏公司、华夏商贸公司等涉案公司存在大量债务，同时也存在债权、固定资产、超额质押等情形，公诉机关未举证证明涉案公司的具体盈亏情况，影响判断夏某甲在占有他人担保物时是否存在明知没有偿还能力而大量借款及非法处置担保物的事实。（6）是否具有偿还能力不清。虽然从夏某甲后期大量借款的事实看，其偿还能力值得质疑，但只是一种推断，应通过司法会计鉴定等合法有效、具有证明力的证据形式加以综合分析判断。（7）法人行为与个人行为不清。公诉机关指控被告人夏某甲个人犯罪，但在案证据清晰反映1100万元系公司借款，为法人行为，普通诈骗犯罪主体只能是自然人，但本案可能涉及单位犯罪，被告人夏某甲是直接责任人的情形。（8）指控获得资金后逃跑的事实不清。本案中，公诉机关指控被告人夏某甲逃跑，夏某甲不予认同，辩称为了融资而离开，与部分人有联系，其已经按月支付黄某某利息至2013年8月16日，主债权未到期，无需躲避债务，其主动给休宁县政府的汪某打电话同意协助调查也可以证明其无逃跑目的。夏某甲的上述辩解公诉机关未予以核实，所以认定其非法获得资金后逃跑的事实，缺乏足够的证据予以佐证。综上，鉴于以上需要核实的事实，经本院建议补充侦查后仍未能补充收集证据在案，影响法庭对被告人夏某甲是否具有非法占有意图的判断。故本院认为，公诉机关指控被告人夏某甲主观上具有非法占有的事实不清，证据尚未到达确实、充分的证明标准，不能排除合理怀疑。综上所述，公诉机关指控被告人夏某甲以非法占有为目的，骗取他人财物的事实不清、证据不足，定罪存疑。被告人夏某甲及辩护人关于指控罪名不能成立的观点，本院予以采纳。最终法院判决夏某甲无罪。

从上述实际案例中我们可以发现，是否具有“非法占有的目的”是涉嫌诈骗类犯罪无罪辩护的一个重要抓手，我们律师应善于抓住是否有“非法占有的目的”，从而将经济纠纷与诈骗类犯罪区分开来，以维护当事人的合法权益。

律师简介

王殿学律师京师（全国）刑事专业委员会副主任、秘书长

业务领域

经济犯罪辩护

刑事合规

国家赔偿

王殿学律师，北京市京师律师事务所总部投资合伙人，京师上海创始合伙人，京师（天津）经济犯罪与产权保护法律事务部主任。

▍社会职务

海南仲裁委仲裁员、北海仲裁委仲裁员、中国政法大学证据科学研究院硕士研究生实务导师、中央财经大学预防金融证券犯罪研究所高级研究员、中国人民大学法学院最高人民法院国家责任研究基地研究员。

▍教育背景

武汉大学新闻学院学士，中国人民大学法学院硕士。

▍近年经典案例

1、聂树斌国家赔偿案

2、内蒙古王力军非法经营再审无罪案

3、福建许金龙等四人23年申诉再审无罪案

4、辽宁袁诚家37亿国家赔偿案

5、山西闫某某涉诈骗3.6亿不起诉案

6、最高人民法院指令再审张志超强奸杀人案

7、山东企业家涉挪用亿元最高检改变管辖后不起诉案

8、广东公安错抓内蒙男子案，入选最高检侦查监督典型案例

9、张志超强奸再审改判无罪案

▍所获荣誉

曾获评中国案例法学研究会2016年度、2017年度刑事辩护杰出成就奖

律师简介

谌江涛律师

京师（全国）刑事专业委员会理事

京师（全国）刑委会副秘书长

北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专委会委员

京师金融犯罪研究中心研究员

业务领域：刑事辩护/企业家刑事法律风险防范

谌律师毕业于刑事侦察系，曾任检察官，2002年通过首届法律职业资格考试取得法律职业资格证书，2004年取得律师执业证书，至今为止从事律师工作已17年有余，致力于刑事辩护及企业家刑事法律风险防范。

得益于刑事侦察的学习背景、检察院的工作背景，谌律师在办理刑事案件过程中，可以更加了解办案机关的办案程序、思路及方法，在模拟预演案件时，更加能把握到办案机关的脉络，使得辩护更加于有针对性。

谌律师还成功办理过各省市高级人民法院二审及最高人民法院再审案件，多次力挽狂澜，成功促使二审法院（再审法院）改判，最大限度地维护了当事人的合法权利，受到了众多客户的一致信赖。

谌律师自2016年加入京师律师事务所之后，致力于专业化道路，开始专业研究刑事辩护领域，多次成功为委托人辩护，最终取得公安机关撤案、检察院不起诉、法院判决缓刑、实报实销、法定刑最低刑等成果。

典型案例：

1、王某诈骗发回重审案。新郑检察院指控犯罪嫌疑人王某诈骗370万，一审判决有期徒刑11年，并处罚金30万，退赔370万。二审本律师独自辩护，郑州市中级人民法院以事实不清、证据不足，发回重审。

2、赵某合同诈骗不起诉案。丰台区公安局对赵某以合同诈骗罪立案侦查，后移送至丰台区人民检察院审查起诉，经我和王殿学律师的积极辩护，后检察院作出不起诉决定

3、陈某国家赔偿案。高密市公安局以陈某涉嫌虚假诉讼为由，对陈某立案侦查，并移送高密市人民检察院审查起诉。经我和王殿学律师的介入，最终经过潍坊市人民检察院复议决定，赔偿陈某人身自由赔偿金7万余元、精神损害抚慰金2.6万元，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

4、李某房屋纠纷最高院申诉成功案。李某房屋纠纷案，一审二审败诉，后本律师代理申诉至最高院，最后成功改判。