离婚冷静期弱势的一方是谁，离婚为什么要设置冷静期

早上看到一篇文章《人大代表、《芈月传》作者蒋胜男：建议民法典草案删除“离婚冷静期”》，作为一名处理婚姻家事纠纷领域的律师，很同意蒋胜男代表的建议。很多感情走到谈婚论嫁说明已经美好就可以办理登记结婚了，很多婚姻走到各奔东西说明已经不幸福了就要解除婚姻关系了，不幸福的婚姻再强行给他们冷静期对弱势方来说是很大的伤害，这样也会增加通过诉讼途径解决离婚问题的案件量，会进一步加重法院的负担，也增加了婚姻双方的诉讼成本。

有的人实在过不下去了，好不容易谈妥通过协议的方式办理离婚手续，但可能因为冷静期而导致前面的协调工作付之东流而又产生新的矛盾。和平解决不幸福的婚姻其实也是彼此对过去最好的结束。再增设离婚冷静期不仅让弱势一方要继续度过漫长的冷静期还很可能在此期间因为一方反悔而无法进行协议离婚。特别是有的因为一方有家暴而导致离婚的案例中设置出人命的也不在少数。

设置离婚冷静期源于2017年8月15日，全国人大常委会法工委张荣顺副主任等一行到贵州省贵阳市云岩区调研民法典分则婚姻家庭篇立法工作时，云岩区民政局建议将“离婚冷静期”写入国家法律。根据基层办理离婚登记的实际情况，在办理离婚登记时，使用“冷静期”（为期1个月），可挽救冲动型离婚，降低离婚率，维护社会稳定。同时，在“冷静期”间，出现家暴、虐待等，可不受“冷静期”限制，当事人可立即采取向公安机关报案或向人民法院提起诉讼。

俗话说，“宁拆十座庙，不毁一门婚。不少冲动的夫妇晚上吵架，第二天早上离婚，到下午就后悔不已，但已来不及了。作为一名婚姻家事律师，在处理离婚纠纷案件或者接待离婚当事人咨询过程中也是采取劝和不劝离的出发点给当事人一些可行性建议或者分析。但本人在接待中也发现，很多当事人走到咨询离婚或者到民政局办理离婚是在其他挽救婚姻途径都走尽后不得已为为之的行为。谁都希望结婚是为了白头偕老，可有的人确不是如此，特别是对一些有家暴、名存实亡等婚姻来说，离婚是对他们最大的解脱。

蒋胜男代表认为离婚冷静期是“以极少数人的婚姻问题强迫多数人买单”，其在接受新京报记者采访时谈到：

新京报：为什么建议删除“离婚冷静期”？

蒋胜男：民法典草案第1077条规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定其间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

这一条即为社会热议的“三十天离婚冷静期”，引发了社会较大争议。条款出台的初衷本是为了避免当事人轻率、冲动离婚，维护家庭稳定。但以极少数人的婚姻问题强迫绝大多数人为此买单，在已经确认失败的婚姻中被迫延长痛苦，甚至因此可能激化矛盾，增加人为冲突，很可能结果与良好初衷适得其反。

新京报：你认为离婚冷静期是“以极少数人的婚姻问题强迫绝大多数人为此买单”？

蒋胜男：根据《2016年中国婚恋调查报告》等相关调查，闪婚闪离、草率结婚离婚的人不足5%，绝大多数人都是经过深思熟虑决定婚姻大事的。法律不应该用少部分人的情况一刀切地对待整个想要离婚的群体。不能因为要对冲动型离婚给予冷静期，而忽略了将近95%的其他类型离婚当事人的权利，没有理由让全体离婚当事人因为这极少数人而买单，增加痛苦。

如果强制全员实行“离婚冷静期”，那么一个月的离婚冷静期很可能给男女双方特别是弱势一方带来更大痛苦。比如一方利用“离婚冷静期”，隐藏、转移、变卖或毁损共同财产；恶意借贷或者与亲友串通伪造借条、制造共同债务；加剧施暴、虐待、严重威胁等行径，毁灭出轨、家暴证据等等，使弱势一方陷入绝境。

蒋代表特别强调 “冷静期”增加离婚成本，导致结婚更谨慎。

新京报：有学者解释说，“离婚冷静期”针对的是协议离婚，家暴、虐待以及吸毒等恶习，可以通过诉讼离婚来解决。

蒋胜男：虽然有规定重婚、家暴、遗弃、恶习等情形没必要设“离婚冷静期”，但要如何判断这个家庭是否该设冷静期，标准是什么？谁来认定？无法落实，这也容易造成自由裁量权的滥用。

再者，因为民间家务事避讼畏讼传统观念的影响，最终走向诉讼离婚的情况偏少。而且离婚诉讼中还存在着“久调不判”“多数驳回”的现实存在，在诉讼离婚如此困难的情况下，人为再增加协议离婚难度，容易造成更多社会问题。

新京报：还有其他理由吗？

蒋胜男：“离婚冷静期”违背公民的婚姻自由权，让全员强制进入“离婚冷静期”，是对婚姻自由权某种意义上的背离，也是对公民理应对自我负责行为的承担义务能力所做的剥夺。

“离婚冷静期”还可能引发结婚率与生育率降低。根据2018年民政事业发展统计公报的数据来看，我国从2014年以来结婚率连年走低，由9.6‰降至9‰、8.3‰、7.7‰。2018年更创新低，只有7.3‰。

任何一种关系模式，如果只有顺畅的进入机制，没有顺畅的退出机制，都会影响人们选择进入的意愿，让人们变得谨慎。结婚也同样如此。当离婚的成本变高，变成不能说离就离，而是经历一个月离婚冷静期的拷问才能离时，对于那些想要步入婚姻的人们来说，无疑增加了望而却步的可能。

关于离婚到底要不要设置“冷静期”，我们其他律师朋友又是怎么看的呢？我们一起来看看上海律师协会婚姻家事委员会律师的看法。

张寅律师：
该条文简单来说就是指：（1）两人去办理离婚，不能立马离婚；（2）从双方就离婚、子女抚养、财产及债务处理等事宜达成一致并申请离婚，到真正离婚，最长可达60天；（3）不仅是第一款规定的30天内任何一方可以反悔；在整个60天内，任何一方均可以反悔；（4）在去申请离婚到领到离婚证的这段时间，双方的婚姻关系是确定的，但可能是名存实亡的；双方签署的离婚协议是效力待定的。

付忠文律师：
《草案》条文规定的“离婚冷静期”实际包含两个阶段：一是夫妻双方首次到婚姻登记机关递交离婚登记申请之日起的三十日内，二是前述期间届满后的三十日内。第一个阶段，双方必须以不作为的方式保持递请离婚的持续状态，任何一方的撤回都将导致协议登记离婚的失败，而在第二个阶段，双方必须以积极作为的方式，再次亲自到婚姻登记机关申请发放离婚证，再次确认离婚的意思表示。
离婚自由，应当是法定范围内的自由

吴卫义律师：
的确如此。关于“离婚冷静期”，社会上也出现了不同的声音，主要有两大“阵营”——支持派和反对派。支持派认为“冲动型离婚日渐增多，给双方一个冷静思考的空间，没什么不好”；反对派认为“这是限制了离婚自由”。请问三位嘉宾，离婚冷静期是否是限制了离婚自由？

付忠文律师：
我认为“离婚冷静期”制度的设置不是对离婚自由的限制。2003年起实施的《婚姻登记条例》较此前的规定更加张扬个人“意思自治”。但很多专家学者认为，该条例存在着“自由有余、限制不足”的问题。如中国法学会婚姻家庭法学研究会会长夏吟兰教授所言，“离婚自由的边界是社会正义，对公民个人离婚自由权利的保护，应当符合社会正义，考虑社会成本”。我认为，任何自由都是相对自由，而非绝对自由，离婚自由也不例外。离婚自由应当是法定范围内的自由，但法律对离婚自由适当干预和限制也应当有一定的边界并遵循正当性及相称性原则。
从法经济学角度来讲，自愿协议是分配社会稀缺资源的有效手段。由于社会资源的稀缺性，人们在交易中都会试图使净收益最大化。一般来讲，法律无须对交易条件加以限制，但当交易具有重要的外部性，法律就有必要对交易条件加以限制。离婚不仅仅是个人私事，离婚对子女和社会大众具有重要的外部性，因此法律应当对其进行适当干预。目前我国离婚率居高不下，设置“离婚冷静期”既有助于双方谨慎对待婚姻，又有利于保护未成年子女的合法权益及健康成长。从域外比较法来看，很多国家在允许协议离婚的同时，也基本设置了“离婚冷静期制度”。在当事人的离婚自由权与公权力介入的范围之间，法律应如何划定个人自由的范围及公权力的边界，的确是各国婚姻家庭法面临的巨大和长期的挑战，但“离婚冷静期”制度的设置似乎是大多数国家的共识。

张寅律师：
我认为给予离婚以冷静期并没有限制离婚自由。“离婚冷静期”的设置并没有剥夺双方共同选择离婚的权利，双方如果在冷静期后坚持解除婚姻关系仍然可以解除婚姻关系；如果有一方不同意解除婚姻关系，那么也正是充分保障了不愿意离婚方的自由。
陈燊昊律师：
婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，而这两种法益又是直接冲突的。我认为设立冷静期并没有剥夺或者限制离婚的自由，其初衷是平衡这两者之间的权利行使。《草案》是对离婚自由中自愿离婚的情形下如何具体行使权利做程序上的规定，两个法律条文在形式和逻辑上是没有冲突的。给双方冷静期，有利于双方认真思考是否离婚和离婚协议的具体内容，慎重对待，减少纠纷，有利于实质上保证离婚自由原则的行使。

吴卫义律师：
面对离婚的双方当事人，很可能是婚姻走到尽头的夫妻双方，30天＋30天的冷静限制，是否会使当事人的精神更受煎熬？
陈燊昊律师：
我认为这不是一个单纯的法律问题，《草案》在起草的时候肯定会注意相关影响。一方面，全国人大每次立法都要进行调研征求意见，时间的设计肯定是符合规律的，有立法的实务基础；另一方面，离婚也需要心理建设，离婚意味着双方婚姻的失败，给予一定的冷静期，有助于当事人在精神层面做好未来生活的准备。

付忠文律师：
我认为立法者设置“离婚冷静期”的目的并非鼓励离婚，而是通过创设时间差让双方能够理性地思考评估，从而尽可能减少冲动导致的非理性行为的发生。婚姻关系与普通的社会关系不同，它的设立和终止对个人、家庭和社会都会产生巨大的影响。婚姻关系的私密性和情感因素使得当事人容易感情用事，甚至一语不合，一拍即散。设立一定期限的冷静期有助于减少冲动型离婚，而对于理性离婚的夫妻双方来说，冷静期会使双方更有充裕的时间再次反思离婚决定的正确与否，而不会将该期限看作是一种煎熬期，只会使大家更趋于理性，更易于日后依照合约从事。
设立“离婚冷静期”是从社会大局出发，减少离婚对未成年子女和社会产生的不利影响

吴卫义律师：
这种“离婚冷静期”的限制，除了当事人需要至少两次去民政部门办理离婚登记外，对于一方在外地甚至是国外的，会带来很大不便，行政机关也需要处理两次同样的事务，会给档案管理、配套设施和人员安排等带来新的挑战。这是否与时下我们倡导的“高效便民”原则相悖呢？
陈燊昊律师：
这关系到法律价值的位阶，设置冷静期让家庭生活更趋于理性，让社会更稳定和健康；而行政机关的高效便民，更多是为了提高行政效率，节约社会资源。让男女双方更好地审视生活，有利于家庭生活质量的提高、家庭关系的提升。从对社会稳定和进步的角度，我认为冷静期的法益比高效便民的法益的位阶要高一些。

张寅律师：
按照目前的法律设置，对登记离婚的当事人采取的是否认推定，即如果双方在第二个30天内未前来登记视为撤销原有的离婚登记。这样的设置确实会给办理离婚的当事人和机构增加工作量。
进行这样的设置初衷在于，婚姻登记机构无法掌握登记人在这30日内的情况，其中包括了登记人的死亡。如果一律推定为登记人解除婚姻关系，可能会与实际情况产生冲突。这就需要我们的机构能够让“数据多跑路，让当事人少跑路”，在具体办理登记时采取简便高效的方式。

付忠文律师：
党中央和国务院近年来一直强调行政机关要“高效便民”，其目的是督促行政机关提高办事效率，方便老百姓。1994年实施的《婚姻登记管理条例》曾规定了一个月的“离婚申请审查期”。但自2003年《婚姻登记条例》的第十三条取消了“离婚申请审查期”，要求婚姻登记机关对自愿离婚的当事人应该当场予以登记，发给离婚证，这一规定大大提高了婚姻登记机关的办事效率。新的《草案》重新设置“离婚冷静期”不是一种制度倒退。1994年《婚姻登记管理条例》的“离婚审查期”是赋予婚姻登记机关的权力，并未明确赋予当事人在此期间可以随时反悔并撤回离婚登记申请的权利，而该《草案》明确赋予了当事人反悔并撤回离婚登记的权利。相较而言，前者系对婚姻登记机关工作效率的宽限，而后者系对当事人权利行使有效性的时限限制。“离婚冷静期”的设置，需当事人至少两次去民政部门办理离婚登记确实给当事人带来诸多不便，婚姻登记机关也需两次处理同样的事务，这也会给档案管理、配套设施和人员安排等带来新的挑战，因此可以借鉴其他国家的相关规定，即冷静期届满之日视为双方不反悔，婚姻关系解除。

不同的人对到底要不要设置离婚“冷静期”有不同的看法，我们就拭目以待，等待最终的民法典最终的结果把。