找律师是挂靠的有什么风险吗，「律师手记」建筑业务挂靠经营中被挂靠人风险分析

建筑行业中的挂靠经营行为，分为广义的挂靠和狭义的挂靠，在实践中比较多见的是狭义的挂靠，狭义的挂靠主要是指在建设工程中不具备承接某项工程任务资质的单位或个人，以具备承接该项工程任务资质的单位名义，对外承接该项工程任务的行为。广义的挂靠是指在建设工程中，无资质的单位或个人借用有资质的单位之资质、资质等级低的单位借用资质等级高的单位之资质、相同资质等级的单位相互借用资质，对外承接工程任务的行为。

众所周知，建设工程领域中的挂靠属于法律、法规禁止的行为，不具有合法性。被挂靠的企业也要承担巨大的法律风险，但是挂靠现象仍然广泛存在于招标、设计、预算、监理、施工等各个环节，屡禁不止。当然，有鉴于此，现实中的挂靠一般都比较隐蔽，往往以合法形式作为其外衣，实现其非法之目的。从根本上讲，还是由于利益的驱使挂靠经营业务中挂靠人与被挂人被包装成雇佣关系、承包与发包关系、上下游业务链、承包经营关系等，从而达到形式上合法。

但从司法层面认定挂靠主要抓住以下两个要素即可，一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或者隶属关系（排除内部承包）；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程（名实不符）。至于被挂靠单位是否收取“管理费”“挂靠费”等费用，不是认定挂靠行为的要素。但从司法实践来看，借用资质挂靠情形比较复杂，与挂靠相关的发包人、挂靠人、被挂靠人以及租赁合同或者购销合同的当事人等诸多法律主体，诉讼因所涉法律关系不同，需要针对不同的法律关系，按照其法律性质进行分条缕析，最终确认不同的诉讼路径。

第一，发包人就工程质量提起诉讼。依据《民事诉讼法司法解释》第54条、《建工司法解释（一）》第15条规定，发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业（被挂靠人）或者借用有资质的实际施工人（挂靠人）的，人民法院应当追回借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。即借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应当以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人。

第二，挂靠人就工程款提起诉讼。借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程款的，为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。发包人与被挂靠人应当是共同诉讼当事人。但是，挂靠人是否可以以实际施工人身份主张权利在司法实践中仍有争论。

第三，第三人因挂靠人拖欠租金或者材料提起诉讼。第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的，应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己名义签订合同，根据合同相对性，应当以挂靠人为被告，如果挂靠人抗辩是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人，以便查清案件事实，分清责任。如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。

第四，第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼。《民法典》第1252条第1款规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。由于是挂靠关系，此处的施工单位应当包含挂靠人和被挂靠人两个主体，故挂靠人应作为当事人参加诉讼。

第五，被挂靠人就管理费提起诉讼。被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的，根据合同相对性，发包人无须作为当事人参加诉讼。还有一种追偿权纠纷，因为在挂靠协议中往往会约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损（包括但不限于向发包人、材料设备供应商、雇佣人员支付违约金、赔偿金等），被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿。

在此，笔者试图讨论一下在建设工程领域被挂靠人存在财税风险，最近笔者遇到一起咨询涉及这个问题，由于挂靠人不能提供成本票，导致被挂靠人的税负增加，这对于被挂靠人而言，也是比较现实而迫切需要注意的风险。在上文中，笔者已经提及建筑资质挂靠是国家法律命令禁止的，一旦被发现将会面临法律处罚，挂靠方的违法收入可能会被没收，而对于被挂靠方来说，一旦收入被没收，将对企业造成重大打击。即使挂靠经营被包装成形式合法，但从靠经营业务中挂靠方和被挂靠方的法律责任认定可以看出，几乎所有的诉讼情形，被挂靠方都要作为共同诉讼人承担相应的法律责任。

在此，被挂靠人还需要特别注意是否够构成虚开增值税发票的问题。根据国家税务总局公告2014年第39号文件的相关规定，挂靠经营中只要由对外经营名义的纳税人按照业务真实性，如实合规开具发票和取得发票，不涉及虚开问题，但与其他纳税人一样，进行无货或无其他实质性经营业务而对外开具或取得发票的,就会涉及虚开。

但是，现实的问题是尽管挂靠为法律所禁止，但却屡禁不止。就财税方面而言，被挂靠人需要注意解决以下几个问题：其一，对于挂靠方资质及实际业务能力的全方位评估。被挂靠方要权衡收益与风险，特别是要做好各类违约风险的防范工作。其二，对挂靠业务项目留存利润的准确测算。做好项目的预算，全面分析挂靠经营项目的收入、各项成本费用、各项税费及被挂靠单位需要留存的利润。其三，对挂靠经营业务资金流的合理预测，做好挂靠业务资金流的设计。其四，对挂靠方业务利润提取方式的考虑，明确各方纳税义务，并解决好发票问题。

根据《营业税改征增值税试点实施办法》第二条的规定：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。”也就是说，在项目经营过程中，被挂靠人为纳税义务人，需要做好各项税费的核算申报缴纳。这就要求，被挂靠人在与挂靠人签订合同过程中，不但要约定好提成比例，更要预约好利润提取方式。例如以项目现金净流量为基数作为提成基数对被挂靠方最有利；还比如约定业务提成的方式：以工资薪金模式提成的，要核算单位为其承担社保、公积金的金额，以及约定个税的承担责任；以其他方式提成的，要约定好票据问题，确保符合企业所得税税前扣除的要求，否则被挂靠方需要承担不必要的所得税支出。

那么，对于挂靠关系中，如果出现税法责任应如何负担？这个问题随着税法执行力度的加强，在司法实践中日益突出，但却并无定论。尽管相关法律规定在特定范围内，由被挂靠人在担责后可以向挂靠人追偿也予以认可。但是，由于管理不规范，再加之挂靠关系本身隐蔽性，往往会出现挂靠关系无法证明的情形，此时，被挂靠企业就会面临无法追偿的风险。故而，为了明确权利义务，企业欲与其他主体建立挂靠关系的，须做如下准备：其一，最好签订挂靠协议，明确双方的权利义务，重点是挂靠方对被挂靠方的追偿权。其二，做好挂靠人日常经营活动的监督监管，以防出现巨大法律风险。其三，留存好体现挂靠关系的相关证据。其四，挂靠人涉及的相关法律纠纷，如果与被挂靠人相关，应积极应诉。其五，对于偿债能力比较弱的挂靠人，建议提供担保人，并签好担保协议，进一步保障被挂靠人权益。