交通肇事主观心理（刑法是研究犯罪的科学）

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第二章 犯罪概说

犯罪是刑法中的一个基本范畴，或者可以说是基石范畴。在刑法理论中，不仅犯罪论是以犯罪为核心内容而展开的，刑罚论也是以犯罪为基本前提的。离开了犯罪就没有刑罚可言，也没有刑法可言。因此，对犯罪基本理论问题的深入研究，具有十分重大的意义。

第一节 犯罪概述

一、犯罪的概念

犯罪概念有形式概念与实质概念之分。在论及犯罪概念时，英国著名学者边沁指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”^[1]在此，边沁区别了两个层次上的犯罪概念：一是规范意义上的犯罪概念，基于罪刑法定主义原则，一般是指法律所禁止的行为。二是实质意义上的犯罪概念，根据边沁的界定，是指一种禁止的恶。根据边沁的观点，这两种犯罪概念又可以说是犯罪的司法概念和犯罪的立法概念。犯罪的司法概念强调犯罪的实然性，即法律对某一行为的规定，从而根据行为的刑事违法性认定犯罪。犯罪的立法概念强调犯罪的应然性，即法律应当根据什么标准将某一行为规定为犯罪或者法律为什么把某一行为规定为犯罪，在此，更为注重的是犯罪的社会政治内容。无疑，边沁这种二元的犯罪概念对于我们科学地建构犯罪概念理论具有重要指导意义。

刑事古典学派虽然对犯罪的社会政治内容作了阐述，但在法律上更倾向于犯罪的法定概念。例如，意大利著名刑法学家贝卡里亚曾经一针见血地指出：“犯罪界限的含混不清，在一些国家造成了一种与法制相矛盾的道德，造成了一些只顾现时而相互排斥的立法，大量的法律使最明智的人面临遭受最严厉处罚的危险，恶和善变成了两个虚无缥缈的名词，连生存本身都捉摸不定，政治肌体因此而陷入危难的沉沉昏睡。”^[2]因此，贝卡里亚主张罪刑法定，使犯罪概念法定化。在刑事古典学派思想的影响下，18世纪大陆法系的刑法典都强调犯罪的法定性。例如1810年《法国刑法典》明确规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”这是对犯罪的一般规定，将犯罪的范围限于刑法分则规定的范围之内。有些国家的刑法典则明确规定了犯罪的形式概念。例如《瑞士刑法典》第1条明文规定：凡是为刑罚所确然禁止的行为，就是犯罪。这种犯罪的形式概念，正如日本刑法学者指出，是指作为刑法所规定的产生刑罚权要件的犯罪，这种意义的犯罪，我们可以给它下个定义，就是刑罚所规定的可罚行为。^[3]

刑事实证学派力图突破犯罪的形式概念，从而确定犯罪的实质概念，也就是犯罪的社会学概念。例如，意大利著名刑法学家加罗法洛将规范主义的犯罪概念称为“恶性循环”，显然不能满足一种社会学研究的需要。为此，加罗法洛追求犯罪的社会学概念，指出：犯罪一直是一种有害行为，但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。在此，加罗法洛提出了自然犯罪的概念。^[4]这种意义上的犯罪实质概念，就是把犯罪视为遗传与环境之间的力学结构关系中所发生的社会现象，可以说它是危害一般社会生活秩序的反社会伦理行为。^[5]在某种意义上说，犯罪的形式概念属于刑法的范畴，而犯罪的实质概念则属于犯罪学的范畴。

苏联刑事立法在刑法典中首次引入了犯罪的实质概念——实际上是犯罪的政治概念或曰阶级概念。犯罪概念的政治化，是与法的政治化联系在一起的，并且是法的政治化的必然产物。1919年《苏俄刑法指导原则》的导言就提出了法的阶级定义。该指导原则第6条规定，犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为。这个概念被称为犯罪的阶级概念。1922年的《苏俄刑法典》第6条中又对犯罪规定了一个更加扩展的、实质的和阶级的概念：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”基于刑法典的犯罪阶级概念，从20世纪20年代中期开始，苏联刑法理论对犯罪的阶级概念作了充分的肯定，并将之视为苏维埃刑法与资产阶级刑法的根本区别。M．A．切利佐夫-别布托夫指出：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止，并应受惩罚的行为。苏维埃立法则与此不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的定义的。”^[6]实际上，这种犯罪的阶级概念是与法律虚无主义联系在一起的。按照这种逻辑，犯罪阶级概念的规定可以取代刑法分则对具体犯罪的规定。例如Г．И．沃尔科夫断言：“由于苏维埃刑事立法是从实质上理解犯罪，必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制度。”^[7]在这种情况下，提出了社会主义刑法法律形式的性质问题。20世纪20年代后期，苏联著名法学家E．B．帕舒卡尼斯在《法的一般理论和马克思主义》一书中指出：法律形式产生于市场交易，它的渊源是交换关系。由于市场交易在资产阶级社会里获得了最充分的发展，所以法律形式在资产阶级社会里也就获得了完善的发展。在无产阶级专政时期，各种社会关系的法律形式也只是作为市场交易的存在而存在着。在帕舒卡尼斯的理论中，没有社会主义类型的法的位置；在他看来，将来法的整个消亡过程是从资产阶级法律形式向取消一切法律调整的过渡。^[8]换言之，社会主义社会没有交换关系，因而不存在法的社会基础。这种法的虚无主义，导致法的被取消，当然也包括刑法在内。帕舒卡尼斯明确地提出了取消刑法的问题，指出：犯罪和刑罚的概念，是法律形式最必不可少的概念，只有到作为上层建筑的法律开始全面消亡时，才能消除这种法律形式。如果我们在事实上，而不只是在口头上开始抛弃这些概念，不再依靠它们，就将是我们最终打破资产阶级法学狭隘观念的最好见证。^[9]犯罪与刑罚等刑法的基本概念既然被归之于资产阶级法学的狭隘观念，自在破除之列。但是，政府的权力如果没有法律的限制，人民的权利如果没有法律的保障，那么后果是极其可悲的。帕舒卡尼斯主张法律虚无，其本人恰恰就成了法律虚无主义的牺牲品。美国著名法学家庞德在一篇讲演中对帕舒卡尼斯的理论作出了以下评论：“现在这位教授离开我们了。随着俄国现政府计划的确立，需要对理论进行变革。他还来不及在自己的教学中迎合秩序的这一变化。如果俄国有法律而不只是有行政命令，那么他就有可能失去工作，却不会丧命。”^[10]因此，如果以犯罪的阶级内容取代犯罪的法律形式，那么，犯罪就成为一种政治压迫的工具与手段，丧失了确定的法律标准。在这种情况下，人民又怎么会有自由呢？可见，否定法律形式的单纯的犯罪的阶级概念是不足取的，是法律虚无主义的表现。

从20世纪30年代末期开始，苏联刑法学界对刑法持虚无主义态度的现象开始有所转变。值得一提的是H．Д．杜尔曼诺夫在题为《犯罪概念》（1943年）的博士论文中首次把苏维埃刑法中犯罪实质概念的基本特征表述为：社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚性和不道德性。正是杜尔曼诺夫，把犯罪的实质特征同形式特征结合起来研究。杜尔曼诺夫把犯罪确定为“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。”按照H．Д．杜尔曼诺夫的观点，指出犯罪的形式特征（依法应受惩罚性）可以给犯罪下一个全面的所谓形式上的定义。如果说犯罪的实质特征是行为的社会危害性，那么形式特征就是以违法性——罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性。^[11]杜尔曼诺夫关于犯罪的形式概念与实质概念统一的观点，逐渐得到苏联刑法学界的承认，并在刑事立法中得到认可。例如1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条反映了犯罪的两个基本特征：社会危害性和刑事违法性。1960年《苏俄刑法典》第7条规定：“凡刑事法律所规定的侵害苏维埃的社会制度、政治和经济体系，侵害社会主义所有制，侵害公民的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的社会危害行为（作为或不作为），以及刑事法律所规定的其他侵害社会主义法律秩序的社会危害行为，都认为是犯罪。形式上虽然具有本法典分则规定的某种行为要件，但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或不作为，都不认为是犯罪。”这个犯罪概念可以说是犯罪的形式概念与实质概念相统一的典型立法例。

我国1979年刑法借鉴了苏联和东欧各国刑法关于犯罪的概念，第10条首次在我国刑法中规定了犯罪定义：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”我国著名刑法学家高铭暄教授指出：这个概念是实质概念，它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性；它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。^[12]那么，我国刑法中的犯罪概念到底是实质概念还是实质概念与形式概念的统一呢？我认为，我国刑法中的犯罪概念不仅仅是一个实质概念，而且也是一个形式概念，是两者的有机统一。这里涉及对实质与形式以及犯罪的实质概念与形式概念的认识问题。长期以来，我们存在一种看法，就是重视内容而轻视形式，把资产阶级刑法说成是形式主义，是以法律形式掩盖阶级内容，把资产阶级法学说成是形式法学或者概念法学。我不同意这种观点，因为法律相对于社会经济、政治内容来说，本身就是一种形式的东西。正如马克思指出的：无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。否定法律的形式性，其实就是否定法律本身，其逻辑演绎的必然结果就是法律虚无主义。尤其是刑法，关系到对公民的生杀予夺。犯罪概念是区分罪与非罪的根本标准。如果不是强调犯罪概念的形式特征，将犯罪严格限制在法律规定的范围之内，坚持罪刑法定主义，那就会出现破坏法制、刑及无辜的严重后果。事实上，由于1979年刑法中规定了类推制度，因而其犯罪概念的法律特征具有一定局限性。1997年刑法，废除了类推制度，明文宣示了罪刑法定原则。在这种情况下，1997年《刑法》第13条规定的犯罪概念与1979年《刑法》第10条规定的犯罪概念相比虽然只有个别文字的变动，但我还是认为，1997年刑法规定的犯罪概念，在更大程度上获得了法律特征。

我认为，犯罪概念作为刑法的一个基本范畴，应当引起我们足够的重视。在我看来，犯罪不仅仅是一个刑法的问题，而且是一个证据法与程序法的问题；犯罪不仅是一个事实问题，而且是一个法律问题。首先，只有法律规定的才是犯罪，法律没有规定的就不是犯罪。这是刑法意义上的犯罪概念。根据罪刑法定原则，如果法律没有规定，即使行为的社会危害性再大，也不是犯罪。其次，只有有证据证明的才是犯罪，没有证据证明的就不是犯罪。这是证据法意义上的犯罪概念。在许多情况下，某一犯罪，确实（内心确信）是某人实施的，但只要没有确凿的证据证明，就不能认为是犯罪。最后，也是十分重要的一点，就是：只有经庭审确认的才是犯罪，没有经过庭审确认的就不是犯罪。这是程序法意义上的犯罪概念。如果说，刑法意义上与证据法意义上的犯罪概念我们多少还认同一些的话，那么，程序法意义上的犯罪概念接受起来要困难得多。由此可见，在犯罪概念问题上，我们也面临着观念更新。从法治国的理念出发，我们应当构造一个事实与法律统一，刑法、证据法、程序法统一的全方位的犯罪概念。唯此，才能为刑法提供坚实的理论基础。

二、犯罪的特征

犯罪特征是犯罪概念理论的重要内容，它所体现的是犯罪的内涵。犯罪特征与犯罪构成要件有所不同：犯罪特征虽然对于区分罪与非罪的界限具有十分重要的意义，但它是较为抽象的，反映的是犯罪的社会政治内容和法律性质。而犯罪构成要件则是犯罪成立的具体要素，是具有可操作性的法律规格与标准。根据我国刑法理论，犯罪具有以下三个特征：

（一）犯罪的社会危害性

社会危害性是我国刑法中犯罪的本质特征，是我国刑法对犯罪的否定的社会政治评价。

在论及犯罪的本质的时候，历史上的刑法学家及犯罪学家都使用了这样一个术语：反社会。这里的反社会几乎可以成为社会危害性的同义语。可以说，历史上的许多思想家很早就认识到犯罪之所以应当受到刑罚惩罚，是因为它具有对社会的危害性。但第一次从社会危害性角度界定犯罪的，是意大利刑法学家贝卡里亚。贝卡里亚主张以犯罪使社会遭受到的危害作为衡量犯罪的真正标准，从而作为确定刑罚轻重的标准。贝卡里亚指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围，但是，由于环境惊人地复杂，能够把握认识这些真理的人，仅仅是各国和各世纪的少数思想家。”^[13]当然，贝卡里亚主张对犯罪的社会危害性的认识是极为空泛的，还未从社会关系与社会结构出发，对犯罪的社会危害性的具体内容进行科学的分析。马克思主义在人类历史上第一次揭示了犯罪的本质——犯罪的社会危害性的具体内容。马克思、恩格斯指出：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”^[14]在此，马克思、恩格斯阐明了犯罪对于统治关系的危害以及犯罪决定于一定的物质生活条件这一犯罪观的基本内容。事实上，统治关系本身是一种社会关系，而物质生活条件是一种经济关系。因此，只有从社会关系与经济关系出发，才能洞察犯罪的本质内容。

那么，什么是刑法上的社会危害性呢？在我国刑法学界存在以下几种不同的表述：（1）事实说。主张该说的学者有的将社会危害性表述为指行为在客观上实际造成或可能造成的危害；有的表述为社会危害性是表现行为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响；还有的则表述为社会危害性，就是说，从本质上看，一种行为能够对社会造成这样或那样的损害，对社会秩序起着破坏作用，等等。（2）法益说。主张该说的学者有的表述为，社会危害性是指对刑法所保护的一定社会关系的侵犯；有的表述为，社会危害性就是犯罪行为对我国刑法所保护的社会关系的破坏等。（3）属性说。该说认为社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为的属性等。^[15]我认为，社会危害性并非空洞的存在，它既是对一定社会关系造成损害的一种事实，又是行为的一种属性。其实，两者是不矛盾的。因此，在界定社会危害性的时候，应当从以下几个方面考虑：（1）行为侵犯的客体，即行为侵犯了何种社会关系。例如，危害国家安全罪侵犯的是国家安全，即国家主权、国家领土的完整和安全、国家政权的稳定。因此，危害国家安全罪比其他犯罪的社会危害性要大。放火罪、爆炸罪危害的是公共安全，即广大人民生命财产的安全，社会危害性也很大。杀人罪危害人的生命，伤害罪危害人的健康，二者的社会危害性就有所不同。（2）行为的方式、手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否凶狠，是否残酷，是否使用暴力，在很大程度上决定着社会危害性。例如，抢劫公私财物就比抢夺公私财物的危害性严重，杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣。危害后果是决定社会危害性程度的重要情况。例如，盗窃500元与盗窃1万元，杀死一人与杀死数人，其社会危害程度显然是不同的。战时犯罪还是平时犯罪，社会危害性也不一样。自然灾害（如火灾、水灾、震灾）发生的时刻作案（趁火打劫），在社会治安不好的时期进行抢劫、强奸等犯罪活动，社会危害性都更为严重。（3）行为人的主观因素，如故意还是过失，有预谋还是没有预谋，动机、目的是否卑劣，偶尔犯罪还是累犯、惯犯，这些情况，在社会心理上的影响是不同的。所以，它们对社会危害性程度起制约作用。在认定犯罪的社会危害性的时候，应当注意以下问题：

1．社会危害性是质和量的统一

社会危害性作为一种危害社会行为的属性，并非为犯罪行为所属。在一般意义上说，所有违法行为都具有社会危害性。除犯罪行为以外，民事违法行为、行政违法行为也都具有社会危害性。但这种社会危害性程度上具有一定的差别。因此，社会危害性不是刑法所特有的范畴。为了把犯罪的社会危害性和其他违法行为的社会危害性区别开来，必须从质和量的统一上来阐述犯罪的社会危害性。

犯罪的社会危害性的质是由犯罪所侵害的客体所决定的。我国《刑法》第13条所规定的国家主权、领土完整和安全、人民民主专政的政权和社会主义制度、社会秩序、经济秩序、国有财产或者劳动群众集体所有的财产、公民的人身权利、民主权利等，都是我国社会生存的基本方式和条件，是统治关系的集中体现。犯罪对这些为刑法所保护的社会主义社会关系进行侵害，就体现了对社会的危害性。

犯罪的社会危害性不仅具有一定的质，而且具有一定的量。我国《刑法》第13条“但书”指出：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”显然，“但书”所说的情节显著轻微、危害不大就是指某一行为的社会危害性没有达到最明显、最极端的程度，因而不认为是犯罪。因此，我国《刑法》第13条的但书是犯罪概念的必不可少的有机组成部分，主要是从量上揭示犯罪的社会危害性，从而为划分罪与非罪，尤其是划分刑事违法行为和其他违法行为提供标尺。应当指出，世界各国刑法关于犯罪概念的规定，一般都不包含定量因素。例如美国刑法中的犯罪概念，只含定性因素而没有定量因素。偷窃一个苹果，逃税1美元，都是犯罪。因此不存在违法（刑事性质的）与犯罪的区别。“立法定性，司法定量”这是西方一条不言而喻的公理。^[16]我国则不然，在我国刑法中犯罪概念具有定量因素，主要体现在犯罪概念的但书上。我国学者储槐植认为，但书把定量因素明确地引进犯罪的一般概念之中，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新。^[17]

总之，我认为我国《刑法》第13条是对犯罪概念的完整规定，是从质和量的统一上揭示了犯罪的社会危害性。

2．社会危害性是主观和客观的统一

主观和客观相统一，是我国刑法的基本原则。我国刑法中犯罪的社会危害性也是主观危险性和客观危害性的统一，这是犯罪分子承担刑事责任的基础。

在我国刑法学界，有的学者认为社会危害性是犯罪的客观属性。因此，要使行为被认定为犯罪，还必须具备主观属性，即实施行为的故意或过失，这也是犯罪不可缺少的特征之一。^[18]对于这种观点，我不敢苟同。根据我国刑法的规定，社会危害性首先表现为客观上的危害，这是毫无疑义的。我国刑法分则规定的许多犯罪，都以物质性或非物质性的客观损害结果作为构成犯罪的必备要件之一。但是，造成这些客观损害结果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，是主观见之于客观的东西。因此，任何犯罪都是主观和客观的统一。在这个意义上说，犯罪的本质特征——社会危害性也必然是主观和客观的统一。这就是说，社会危害性不仅从犯罪的客观损害结果上体现出来，而且从犯罪人的主观恶性上体现出来，两者的统一，正是刑事责任的基础。而且，我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”根据这一规定，如果行为只有客观上的损害结果，没有主观上的罪过，就属于刑法理论上所说的意外事件，不负刑事责任。而意外事件虽然造成了客观上的损害结果，却不能认为具有犯罪的本质特征——社会危害性，否则就无由阐述意外事件不认为是犯罪的理论根据。从社会危害性和犯罪构成的关系上来看，犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成，从某种意义上来说就是社会危害性的构成，它是以主观和客观相统一的形式来说明某一行为的社会危害性及其程度的。如果说社会危害性仅仅是客观属性，那么社会危害性作为犯罪的本质特征和犯罪构成之间的关系就得不到科学的说明。总之，在社会危害性问题上，我们必须坚持主观和客观相统一的原则。

3．社会危害性是内容与形式的统一

社会危害性的内容是对统治关系的反抗，但其表现形式是多种多样、形形色色的。对此，我国刑法分则都有详尽的规定。但我们在理解社会危害性的内涵的同时，不可不对社会危害性的外延予以足够的重视。

我国刑法分则所规定的绝大多数犯罪，都已经对社会造成了现实危害。因此，现实危害是犯罪的社会危害性的主要表现形式。在认定社会危害性的时候，不可忽视犯罪对社会主义社会的威胁，即可能的危害。例如，我国《刑法》第116条规定：“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”我国《刑法》第119条又规定，破坏上述交通工具造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在上述两个法条的规定中，前者是危险法，由此而构成的犯罪称为危险犯。后者是实害法，由此而构成的犯罪称为实害犯。显然，危险犯和实害犯，在社会危害性的表现形式上是有所不同的。又如，我国刑法分则规定的犯罪都是以既遂为标本的。所谓既遂，在大多数情况下是指犯罪已经造成了一定的危害后果。例如杀人罪，已经把被害人杀死。而我国《刑法》第22条、第23条和第24条，又分别规定了犯罪的预备、未遂和中止。在犯罪的预备的情况下，犯罪分子只实施了为犯罪准备工具、制造条件的预备行为，还没有开始实施某一具体犯罪的构成要件的行为。这种预备行为对社会关系尚未造成现实危害，而只是一种威胁，或者说是可能的危害。未遂和中止，也都没有造成刑法分则所规定的一定的现实危害，也只存在对社会关系的一种威胁，或者说是可能的危害。我认为，现实危害和可能危害，不是社会危害性有无的区别，而只是社会危害性大小的区别。

社会危害性在其表现形式上不仅有现实危害和可能危害之别，而且还存在物质危害和精神危害之分。物质危害，又称为有形损害。物质损害在大多数情况下都是对犯罪对象所造成的，犯罪对象是犯罪所作用的对象，大体可以分为两类：一是社会关系的主体——人，二是社会关系的物质体现——物。对人的物质危害主要表现为将人杀死，剥夺其生命权；将人伤害，损害其健康权，等等。对物的物质危害主要是将物毁坏，破坏物之所有权，等等。精神危害，又称为无形损害，在这种情况下，行为对社会主义社会关系所造成的危害是非物质性的，不能计算度量的，因而是无形的。例如损害人格和荣誉、损害国家机关的威信、破坏国家机关的正常活动，这些损害表现在精神上、政治上，它的危害程度一点也不亚于物质危害，但它更为隐蔽，难于测算，因而容易为人们所忽视。

现实危害和可能危害、物质危害和精神危害，表现了社会危害性在其表现形式上的复杂多样性。揭示社会危害性的外延，有助于我们深刻地认识社会危害性的丰富内涵，为在司法实践中正确地认定社会危害性提供依据。

4．社会危害性是评价对象和评价标准的统一

社会危害性作为犯罪的本质特征，具有丰富的社会政治内容，它是与社会生活息息相关的。因此，社会危害性作为评价对象，它是犯罪行为的客观存在的社会属性，是不以人们的主观意志为转移的。我国刑法中犯罪概念对社会危害性的概括只是对这种社会属性的法律表述而已，并不是立法者的杜撰和臆想。由此出发考察社会危害性，我们必须坚持唯物的观点，承认社会危害性具有客观性。作为一种评价对象，犯罪活动（和犯罪现象）是客观存在——不依立法者如何评价而转移。它的客观社会实质，是它能给社会带来实际危害。所以，与这个实质相应的能引起危害行为的法的本质，使作为犯罪活动、行政过失和公民违法行为等危害的官方法律禁止成为必要的和可能的。社会机体在法律禁止方面的实际要求，体现在社会对行为的客观态度方面，形成了像马克思所说的“真正的法”。这种法已在自然历史发展过程中形成，立法者只需要揭示并以法律的形式拟定出来。犯罪行为的真正标准是行为的客观上的社会危害性。刑法评价过程不是别的，而是确定建立社会秩序遭受这种或那种的可能侵害的实际社会危害。^[19]但在承认社会危害性具有客观性的同时，我们还应当承认社会危害性的可变性。社会危害性是一个历史的范畴，随着社会的发展和社会条件的变化，社会危害性也发生变化。同一种行为，在这一时期符合社会发展，就允许作；而在另一时期，有害于社会发展，就不允许作。承认社会危害性的可变性，是一种唯物的观点，也是一种历史的观点。因为在不同的历史时期，社会关系总是会发生变动，行为的社会危害性也会随之发生变化。这种变化表现为两种形式：一是社会危害性有无的变化，某种行为会因社会生活的变化而由没有社会危害性变为具有社会危害性；某种行为也会因社会生活的变化而由具有社会危害性变为没有社会危害性。二是社会危害性大小的变化，某种行为会因社会生活的变化而由社会危害性较小变为较大；某种行为会因社会生活的变化而由社会危害性较大变为较小。社会危害性作为评价对象具有客观性，揭示这一点，对于立法和司法都有重要意义。

社会危害性作为犯罪的本质特征，是被法律认可了的东西，因此它是一个法律的范畴，是评价标准。这里涉及一个法律评价的功能（包括立法评价与司法评价）问题。法律评价实际上是对社会需要的认识，并把认识到的以法律条文的形式记录（表述）出来。在认识的过程中，就产生了评价问题。苏联刑法学家斯皮里多诺夫指出，适应刑法的这种评价可以归结为：（1）确定对社会关系可能侵犯的客观危害性；回答社会关系是否正好需要刑法保护，或者限于行政法、民法和其他形式的法律保障就够了；（2）确定可能给刑法所保护的社会关系带来危害的行为种类；（3）确定这些侵害行为的严重程度。上述这些内容的评价，给立法者公开宣布社会危害行为是犯罪提供着客观根据：立法者在评价的同时，也认识到他认为犯罪的行为是有客观社会危害性的。因此，评价本身就是认识过程的一个方面。^[20]立法者对某一行为的社会危害性进行综合评价以后定型化为犯罪，以此作为行为模式，对现实生活中发生的同类行为进行法律评价。从这个意义上说，某一行为是否具有社会危害性以及社会危害性大小又取决于立法者的意志。由此出发考察社会危害性，我们必须坚持辩证的观点，强调统治阶级在立法活动和司法活动中对社会危害性进行评价的能动性。为了适应社会生活，保护社会关系，随着社会危害性的变化，立法机关需要在立法上及时地对此作出反应。这种反应表现为三种形式：一是废，当某种行为由具有社会危害性变为没有社会危害性或者危害轻微不必处以刑罚的时候，应当改变对其的评价，废除原来的法律规定。二是改，当某种行为由具有较小的社会危害性变为社会危害性较大的时候，或者某种行为由具有较大的社会危害性变为社会危害性较小的时候，应当在法律上修改对某一行为的社会危害性的评价。三是立，当某种行为由没有社会危害性变为具有社会危害性，而且应当受到刑罚处罚的时候，就要及时对该行为的社会危害性作出评价，通过立法将其规定为犯罪。

总之，社会危害性作为评价对象是不以国家意志为转移的客观存在，作为评价标准，又无不打上国家立法的烙印。

（二）犯罪的刑事违法性

刑事违法性是犯罪的法律特征，是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定的法律评价。从这个意义上说，我国刑法中的犯罪概念是实质定义与形式定义的统一。

刑事违法性是社会危害性在法律上的表现形式。通过刑事违法性，立法者将社会危害性纳入刑法的范畴，使某一行为与刑法规范发生一定的联系。在一定意义上说，刑事违法性是由社会危害性所决定的，因此社会危害性是第一性的，而刑事违法性是第二性的。行为不是因为违法才具有社会危害性，而是因为具有社会危害性才违法。因此，对于刑事违法性，我们不能仅从法律规范本身去探讨，而应该看到刑事违法性实质上是违背表现为刑法规范的国家意志，侵犯社会的根本利益。这是我们在认识犯罪的刑事违法性时必须坚持的一个基本观点。当然，刑事违法性又不是消极地反映社会危害性的纯粹的法律形式，它具有积极的意义：首先，立法者对具有社会危害性的行为有选择地赋予刑事违法性的属性，使社会危害性在刑法规范中得到明确具体的反映，这就为追究具有社会危害性的犯罪行为的刑事责任提供了法律依据，对司法人员认识社会危害性起到了指示作用。其次，通过刑事违法性反映社会危害性，是社会主义法制的必然要求。某种行为是否具有社会危害性，应以刑法的规定为准绳，司法人员只能依法定罪量刑，不能依司法工作人员的好恶而任意出入人罪，这就为无罪的人不受法律追究起到了保障作用。最后，立法者将具有社会危害性的行为确认为触犯刑律的行为，使之在刑法中得到否定的法律评价，这就为人们提供了一张应受刑罚惩罚的行为的清单，给人们提供了一个行为模式，对人们的行为起着指引作用。

为了正确地理解犯罪的刑事违法性，我们必须把它和社会危害性结合起来考察，而不能把刑事违法性视为脱离了社会政治内容的纯粹的法律形式。因此我认为，我国刑法中犯罪的刑事违法性是主观和客观的统一、形式和实质的统一。

在刑事违法性问题上，大陆法系刑法理论存在客观的违法性与主观的违法性、形式的违法性与实质的违法性等二元的观点。^[21]大陆法系刑法理论把犯罪构成分为构成要件的该当性、违法性和有责性三个基本要件，三个要件之间呈现出递进关系，只有同时符合这三个要件，其行为才得视为犯罪。因此，就该当性和违法性两个要件的关系而言，出现了形式违法性与实质违法性的区别。凡行为符合构成要件该当性的，就具有形式的违法性。形式的违法性，简单地说，就是违反法律规范。但如果缺乏其他要件，虽然具有形式的违法性，仍不构成犯罪。只有行为具备该当性和违法性这两个要件的，才具有实质的违法性。因此，正当防卫、紧急避险等行为虽符合该当性，因不具有实质的违法性，因而不构成犯罪，即所谓阻却违法，这里的违法就是实质的违法。就违法性和有责性两个要件的关系而言，又出现了客观的违法性和主观的违法性的区别。在大陆法系刑法理论上，长期以来存在“违法是客观的，责任是主观的”这个口号。根据大陆法系的犯罪构成学说，行为具备该当性和违法性，仍不一定构成犯罪，还应具备有责性，有责性包括罪过和主体要件。因此，作为构成要件的违法性，只是客观的违法性。大陆法系刑法理论上关于刑事违法性的二元观点源于其犯罪概念与犯罪构成理论的矛盾。根据大陆法系刑法关于犯罪的形式定义，刑事违法性是犯罪的基本特征，凡是具有刑事违法性的，就构成犯罪。因此，这里的违法应该是主观与客观、形式与实质的统一。但在犯罪构成理论中，又把违法性作为一个区别于该当性和有责性的构成要件，这里的违法性相对于该当性的形式违法来说是实质违法，相对于有责性的主观违法来说又是客观违法。对于这种二元的刑事违法性的观点，我们必须彻底否定。

在我国刑法中，形式违法与实质违法、主观违法与客观违法具有统一性。因为刑事违法性作为犯罪的法律特征，是由社会危害性这一犯罪的本质特征决定并由犯罪构成要件来说明的。在我国刑法的犯罪构成学说中，刑事违法性和社会危害性一样，不是某一个具体的构成要件，而是整个犯罪构成所体现出来的性质。因此，在某种意义上说，我国刑法中的犯罪构成不仅是社会危害性的构成，而且是刑事违法性的构成。形式和实质、主观和客观是辩证统一的。我们既不承认脱离了实质的形式违法性和脱离了主观的客观违法性，也不承认脱离了形式的实质违法性和脱离了客观的主观违法性。在我国刑法中，只存在形式和实质统一、主观和客观统一的刑事违法性。因此，在我国刑法理论上，只存在一元的刑事违法性观点。就形式违法性和实质违法性而言，我国刑法规定的具体犯罪是坚持两者统一的。例如依照我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪以数额较大为构成要件，如果一般盗窃行为没有达到数额较大的程度，就不能视为具有所谓形式违法性。就主观违法性和客观违法性而言，我国刑法也是坚持两者统一才具有刑事违法性的。例如我国《刑法》第16条规定的意外事件，因行为人主观上不具有罪过，我们不承认其行为具有所谓客观违法性。未成年人和精神病人的危害行为，也同样不被认为具有所谓客观违法性。

总之，我认为大陆法系刑法理论上那种割裂形式和实质、主观和客观的二元的刑事违法性学说是不足取的，我们应该把我国刑法中犯罪的刑事违法性正确地理解为形式和实质、主观和客观的统一，坚持刑事违法性问题上的一元观点。

关于犯罪的刑事违法性问题，我认为还应该注意以下两个问题：（1）如何理解其他法律中规定的犯罪的刑事违法性？犯罪主要是在刑法中加以规定的，对于这些犯罪的刑事违法性不难理解。除刑法以外，其他行政、经济法律中也可能规定犯罪。例如我国1992年《专利法》第63条规定：“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”这里规定的是假冒专利罪，那么如何理解该犯罪的刑事违法性呢？有的学者认为，因为这些法律的名称不叫刑法，因此不能以刑事违法性为标准认定这些犯罪。^[22]我认为，在刑法理论上，刑法有狭义和广义之分。狭义的刑法主要是指把规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪与刑罚的法律规范，加以条理化和系统化的刑法典。广义的刑法是指一切刑事法律规范的总和，它不仅包括刑法典，还包括单行的刑事法规，例如我国的《惩治军人违反职责罪暂行条例》、全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（1982年）和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983年）；还包括其他行政、经济法律中有关犯罪与刑罚的法律规范，例如我国《专利法》。与上述狭义刑法和广义刑法相适应，刑事违法性也存在狭义和广义之分。狭义的刑事违法性指违反刑法典，而广义的刑事违法性则不仅指违反刑法典，还包括违反单行刑事法规和其他法律中的刑法规范。此外，其他法律对犯罪的规定，大多采取“比照”刑法条文的立法方式，我国刑法学界有人称之为“类推立法”^[23]不无道理。通过这种“类推立法”，赋予某一刑法典中没有规定的危害社会行为以刑事违法性。因此，我们对刑事违法性应该从广义上来理解。应当指出，1997年刑法虽然吸收了单行刑法与附属刑法的内容，成为一部统一、完整的刑法典，并使单行刑法与附属刑法的内容失效，在这种情况下，刑事违法性只能是指违反刑法典，但刑事立法不会一成不变，刑法的稳定性总是相对的。随着犯罪态势的发展，刑法又会滞后于社会生活，因此又需要采用单行刑法与附属刑法的形式对刑法进行修改补充。所以，我们应当对刑事违法性之法从广义上加以理解。（2）如何理解非实行行为的刑事违法性？我国刑法中的犯罪行为，可以分为实行行为和非实行行为两大类。实行行为是刑法分则规定的犯罪构成客观方面的行为。非实行行为是刑法总则规定的某些犯罪类型，例如预备行为、教唆行为和帮助行为。实行行为的刑事违法性就是对刑法分则条文的违反，因为刑法分则条文是规定具体犯罪和刑罚的，是所谓正条。那么，如何理解非实行行为的刑事违法性呢？对于非实行行为，从刑法分则难以解释其刑事违法性，而只有从总则和分则的结合上来理解非实行行为的刑事违法性。非实行行为从属于实行行为，是刑法总则对分则规定的补充。因此，我们要把它与刑法分则条文规定的具体犯罪结合起来，才能合理地解释其刑事违法性。例如，对于杀人的预备行为，根据我国《刑法》总则第22条和分则第232条，可以确定其刑事责任，同样可以解释其刑事违法性。又如，对于杀人的教唆行为，根据我国《刑法》总则第29条和分则第232条，可以确定其刑事责任，同样可以解释其刑事违法性。总之，我们要从刑法总则和分则的结合上理解非实行行为的刑事违法性。

（三）犯罪的应受惩罚性

应受惩罚性是犯罪的法律后果，它表明国家对于具有社会危害性和刑事违法性的行为的应有的立场和态度。

犯罪不仅是具有社会危害性、触犯刑律的行为，而且是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。任何违法行为，都要承担相应的法律后果，民事违法行为要承担民事责任，如排除妨碍、返还财产、赔偿损失、支付违约金等。行政违法行为要受行政处罚，如罚款、行政拘留等；或者要受行政处分，如警告、记过、降职、撤职、开除公职等。对于违反刑法的犯罪行为来说，则要承担刑罚处罚的法律结果。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。应受惩罚性将犯罪与刑罚这两种社会现象联系起来。如果一个行为不应受刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。

应受惩罚性是不是犯罪的独立特征，在我国刑法学界存在争议。否定说认为，应受惩罚性是社会危害性和刑事违法性派生出来的，没有其独立的意义。因此，将应受惩罚性涵括在刑事违法性之内，否认它是犯罪的独立特征。肯定说则认为，应受惩罚性虽然是由社会危害性和刑事违法性派生出来的，但它对于违法性起着制约作用。因此，应受惩罚性这个特征不是可有可无的，有其独立存在的意义。我认为，应受惩罚性是犯罪的独立特征，因此同意肯定说。理由如下：

首先，从刑法理论上说，犯罪和刑罚是两个有着密切联系的范畴，两者是互相制约和渗透的。马克思曾经表述过犯罪的概念要有惩罚，惩罚的界限应该是他的行为的界限的思想。所谓犯罪的概念要有惩罚，就是应受惩罚性是犯罪的特征之一。这个特征将犯罪与刑罚这两种社会现象联系起来，从一个现象与另一个现象的联系中阐明这个现象的特性。因此，应受惩罚性是犯罪必不可少的特征。我国刑法学界之所以有人否认应受惩罚性是犯罪的独立特性，主要就是没有从犯罪和刑罚关系的高度来把握犯罪概念。犯罪作为一个法律概念，它具有双重的属性。一方面，犯罪是犯罪分子所实施的一种行为，是受犯罪分子的主观心理状态支配的，是立法的对象。在这个意义上说，犯罪是不以国家意志为转移的，因此具有客观的属性。另一方面，犯罪又是立法者对具有社会危害性的行为的一种评价，它表明立法者对这种行为的谴责，通过立法而使之成为刑罚的根据，是立法的结果。在这个意义上说，犯罪是由国家意志所决定的，因此具有主观的属性。所以，我国刑法中的犯罪作为犯罪分子的活动和立法者对这种活动的评价的统一，也是一种主观和客观的统一。如果从这个角度去认识犯罪，那么，我们就不仅应该看到犯罪作为犯罪分子的活动所造成的社会危害性，而且应该看到犯罪作为立法者对这种活动的评价所具有的刑事违法性和应受惩罚性，从而使犯罪从一个社会政治的范畴转化为一个法律的范畴。

其次，从社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三者的关系来说，三个特征既互相联系，又互相区别，形成一个整体，共同揭示犯罪的本质，可谓缺一不可。从三个特征的联系上说，社会危害性是犯罪的基本属性，它对于犯罪的性质具有决定意义。而刑事违法性是社会危害性在法律上的反映和认可。至于应受惩罚性，则是前两个特征的必然的法律后果。三者是不可分割的，如果看不到三个特征之间的这种联系，就不可能全面地认识犯罪的性质。从三个特征的区别上说，社会危害性反映了犯罪与社会的联系，揭示的是犯罪的社会政治内容；刑事违法性反映了犯罪与刑法的联系，揭示的是犯罪的法律性质；应受惩罚性反映了犯罪与刑罚的联系，揭示的是犯罪的法律后果。因此，上述三个特征在犯罪概念中的意义是有所不同的，它们从不同的侧面揭示犯罪的性质，因而对于犯罪概念来说，都是不可缺少的特征。

最后，从应受惩罚性这一特征的作用上说，它并不是社会危害性和刑事违法性的消极的法律后果，而是对于认定犯罪有着重要意义的特征。在立法上，应受惩罚性对于立法机关将何种危害社会的行为规定为违法行为具有制约作用。某种危害社会的行为，只有当立法机关认为需要动用刑罚加以制裁的时候，才会在刑法上将其规定为犯罪，给予这种行为否定的法律评价。否则，如果某种行为虽然具有一定的危害性，但立法机关认为还没有触犯其根本利益，还不需要动用刑罚，只要给予行政处罚就可以了，那就不会把这种行为规定为犯罪。在司法上，应受惩罚性对于刑事审判工作中划分罪与非罪的界限也具有重要指导意义。我国刑法分则规定了某些以数额较大为构成要件的数额犯和以情节严重为构成要件的情节犯，立法上对于数额和情节的具体内容并无明确规定，而由司法机关具体掌握。那么，司法机关如何掌握数额较大和情节严重从而划分罪与非罪呢？显然，犯罪的应受惩罚性也是应该考虑的因素之一。那种没有必要予以刑罚惩罚的行为，实际上就可以认为数额不大、情节轻微而不认为是犯罪。因此，我认为，应受惩罚性对于立法和司法都具有重要意义。

（四）犯罪的本质特征

以上分别论述了犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个特征。那么，在这三个特征中，哪一个是犯罪的本质特征呢？对此，我国刑法学界存在不同观点。大多数学者认为社会危害性是犯罪的本质特征，个别学者认为应受惩罚性是犯罪的本质特征。^[24]下面，我对这个问题略述己见。

根据传统的观点，社会危害性是犯罪的本质特征。但有的学者认为，从哲学原理，质乃是一事物区别于他事物的内部所固有的规定性。而社会危害性非犯罪所独有，以它为本质特征，难于把犯罪和其他危害社会的行为区别开来。因此，有的学者提出一种补救方法，就是倾向于把社会危害性视为犯罪行为所特有的，其他违法行为只是对社会造成损害，而不是对社会具有危害性。例如早在20世纪40年代末，苏联刑法学家H．Д．杜尔曼诺夫就提出了这种观点。^[25]我国50年代初也有的学者主张这种观点。^[26]这一观点显然是牵强的，因此理所当然地受到反驳。^[27]以后，一直承袭了社会危害性是犯罪本质特征的论点。最近，我国刑法学界又对此提出质疑，有的学者提出犯罪的本质特征可以称之为“最明显最极端的社会危害性”^[28]（或称为“极端的社会危害性”），还有的学者则认为，犯罪的本质特征是严重程度的社会危害性。^[29]以上两种提法大同小异，都是试图从社会危害性的量上作出规定，使之成为区分罪与非罪的标准。更有的学者以社会危害性不能作为划分罪与非罪的标准为由，否定其为犯罪的本质特征，而提出应受到刑罚惩罚性是犯罪的本质特征。^[30]通过以上叙述可以看出，这个问题的争论由来已久，那么症结何在呢？我认为，为了解决这一问题，有必要从一些基本的哲学概念入手。

在哲学上，质和本质是两个不同的范畴。质是相对于量而言的，两者又分别称为质的规定性和量的规定性，在质量互变规律中对此加以考察。根据哲学原理，质是事物内部所固有的一种规定性，这种规定性决定一事物是这一事物而不是别的事物，把它和其他事物区别开来。而量是指事物存在和发展的规模、程度、速度等。^[31]根据这一原理，犯罪的质的规定性是社会危害性，量的规定性是社会危害性程度。在此，质和量是不可分割的，质总是具有一定量的质，量也总是一定质的量，质和量的统一形成一定事物的度。达到犯罪程度的社会危害性就是犯罪保持其质的数量界限，也是犯罪和其他危害社会行为区别的标志。质量互变规律还揭示了事物的量变和质变：一般危害社会行为，其危害程度达到一定程度，就会在量变的基础上发生质变，即由一般的危害社会行为转化为犯罪。正如黑格尔指出：“在道德方面，只要在‘有’的范围内来加以考察，也同样有从量到质的过渡；不同的质的出现，是以量的不同为基础的。只要量多些或少些，轻率的行为越过尺度，于是就会出现完全不同的东西，即犯罪，并且，正义会过渡为不义，德行会过渡到恶行。”^[32]因此，我们不能认为犯罪的社会危害性和其他违法行为的社会危害性没有质的区别。那种认为社会危害性不能作为划分罪与非罪的标准的观点，恰恰是割裂了社会危害性的质和量的辩证关系，而把犯罪的社会危害性和其他违法行为的社会危害性混为一谈了。我国有的学者认为犯罪的社会危害性这种表述不合适，因为犯罪概念是从本质特征中提炼后规定在法律中的，因此不能把本质特征的外部反映用来表达本质特征，这在逻辑上是颠倒的。^[33]我认为，从立法上来说，犯罪的确是从本质特征中提炼出来的，立法者总是将那些社会危害性严重到足以破坏社会生存条件的行为规定为犯罪。从这个意义上来说，社会危害性是评价对象。但从司法上来说，社会危害性是犯罪的属性，司法人员在认定犯罪的时候，总是考察某一行为的社会危害性是否达到了犯罪程度。在这种情况下，犯罪的社会危害性是一个标尺，据此可以划分罪与非罪。从这个意义上来说，社会危害性是评价标准。因此，我认为社会危害性作为犯罪的特征，是质和量的统一，因此可以作为划分罪与非罪的标准。把犯罪的社会危害性表述为极端的社会危害性或者严重程度的社会危害性，似乎没有必要。

如果说，犯罪的社会危害性作为犯罪特征是划分罪与非罪的标准，体现了犯罪和其他危害社会行为的内部联系，那么，社会危害性作为犯罪的本质特征，则体现了犯罪三个特征之间的内部联系。如前所述，社会危害性是犯罪特征之一，犯罪特征除了社会危害性以外，还有刑事违法性和应受惩罚性。那么，在这三个特征中，哪一个是决定着犯罪的性质的本质特征呢？这里就出现了本质这一哲学范畴。前面我们已经说过，质和本质在哲学上是有区别的。遗憾的是有些学者在讨论问题的时候把两者混淆起来了，因而造成了不必要的概念混乱。如前所述，质是相对于量而言的，而本质则是相对于现象而言的。在哲学上，事物的本质是事物的性质及此一事物和其他事物的内部联系。而现象是指直接为我们的感官所感知的事物的外表形态。现象是事物的本质在各方面的外部表现。^[34]根据这一哲学原理，社会危害性是犯罪的本质特征，应受惩罚性不是犯罪的本质特征。因为只有社会危害性才能决定犯罪的性质，而应受惩罚性只不过是社会危害性这一犯罪本质在法律上的表现，是具有社会危害性的犯罪行为的必然归宿。就社会危害性和应受惩罚性两者关系而言，社会危害性是第一性的，起决定作用；而应受惩罚性是第二性的，是被决定和派生出来的法律特征。只有通过揭示犯罪的社会危害性，才能科学地回答某一行为为什么应受刑罚惩罚。从立法上来说，立法机关首先考虑的是行为的社会危害性，在此基础上才考虑是否应受刑罚惩罚的问题，以决定是否把某种行为规定为犯罪。如果行为不具有社会危害性或者社会危害性没有达到一定程度，就根本不存在应受刑罚惩罚的问题，从司法上来说，司法人员在认定犯罪的时候，主要是依据行为的社会危害性，在行为不具有社会危害性的情况下，根本不存在构成犯罪，因而也不存在应受刑罚惩罚的问题。在行为具有社会危害性的情况下，还要考察该行为的社会危害性是否达到了犯罪程度，如果没有达到犯罪程度，同样不存在应受刑罚惩罚的问题。只有社会危害性达到了犯罪程度，才发生应受刑罚惩罚的问题。总之，无论在立法上还是在司法上，主要考虑的是行为的社会危害性，它是对于犯罪的性质具有决定意义的要素，而应受惩罚性虽然在立法和司法上也具有一定的意义，是犯罪的独立特征，但它毕竟只是社会危害性所带来的法律后果。如果把应受惩罚性当做犯罪的本质特征，否定社会危害性在犯罪概念中的决定意义，不仅违背犯罪的一般原理，而且不符合立法和司法的实际情况，因此这种观点理论上是错误的，实践中是有害的，为我们所不取。至于以能为人们的直觉所把握为确立本质特征的依据^[35]，则是违背哲学基本原理的。根据哲学原理，本质是内在的、隐蔽的、深刻的，人们经过抽象思维才能认识它。^[36]因此，为人们的直觉所把握的恰恰是事物的现象而不是本质。社会危害性不能为直觉所把握，也恰恰说明了它是隐藏在应受惩罚性的背后，对犯罪的性质起着决定作用的本质特征。

社会危害性作为犯罪的本质特征，是我国刑法学界的传统观点。但以社会危害性诠释犯罪的这种观点也受到了来自我国学者的挑战。例如，我国学者李海东认为社会危害性是对犯罪的超规范的本质解释。社会危害性这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它又从本质上放弃了犯罪的实质概念，对于犯罪本质从社会危害性的意义上加以认识，无论它受到怎样的言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价不具有实体的刑法意义。如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下，是可以决定规范形式的。社会危害性质说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。^[37]应该说，这一对社会危害性说的批评具有振聋发聩的作用，引起我们对社会危害性说的反思。在相当长的时期内，我国在对犯罪概念的理解上，强调社会危害性，忽视刑事违法性；更关注犯罪的本质特征，在一定程度上无视犯罪的法律特征。这种思维定势的形成，与我国过去刑事法治不健全有相当的关系。尤其是在刑事类推的制度下，社会危害性成为适用类推的前提与根据，因而在刑法中获得了无论怎么评价都不过分的重要地位，但是，社会危害性确实不具有规范性。尽管它在事实上意义上也可以成为评价标准，但这种标准在更大程度上依赖于犯罪的规范性。正由于社会危害性标准的这种非规范性，使得它面临两种命运：要么是以社会危害性否定犯罪的规范性，以其取代法律标准，从而突破罪刑法定原则，导致法律虚无主义，因而对国家法治起着消极作用。要么是以行为的形式违法性作为社会危害性的认定标准，使其成为由法律形式所决定的东西，导致社会危害性标准的虚无化，从而实际上放弃了犯罪的实质概念。这两种命运对于社会危害性说似乎都是不好的：前者是一种有害的存在，需要时刻警惕。在罪刑法定的刑法构造中，其存在的根据大可诘难。后者是一种空幻的存在，虽存犹无，其存在的意义大可怀疑。那么，从上述分析，难道必然导引出社会危害性否定论吗？我的回答是否定的，问题应当从犯罪概念的功能上寻找。

在我看来，以往我国刑法中的犯罪概念作为一个基石范畴，其功能尚未分化，因而在理论上过于笼而统之，缺乏理论的说明力。实际上，犯罪概念应当有立法概念与司法概念之分。立法概念与犯罪学上的犯罪概念相通，更为强调的是犯罪的实质内容。相对于犯罪的司法概念来说，立法概念是犯罪的应然概念。根据边沁的界定，是一种禁止的恶。这种禁止的恶是经过功利计算而确定的。按照贝卡里亚的说法，这种禁止的恶就是对社会的危害。犯罪的立法概念的功能在于为犯罪化提供实质标准，说明某一行为为什么要被刑法禁止。对此，1789年法国《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。”这就说明：社会危害性的有无及大小，是某一行为被刑法规定为犯罪的根据。在这个意义上说，社会危害性在犯罪的立法概念中不仅有其存在的价值，而且是其实质内容。问题只是在于：我们如何解释行为的社会危害性？不可否定，在社会危害性的解释上，确实存在着因利益冲突而产生的各种不同认识与标准。但在一个社会中，大体上相同的标准还是存在的，经过法律程序认可，就成为犯罪的本质特征。犯罪的司法概念，相对于立法概念而言，是犯罪的实然概念。根据边沁的界定，是一种为立法者所禁止的行为。同时，刑事违法性在犯罪的司法概念中更具有重要的意义。它要求司法人员只能依照刑法的规定认定犯罪。尤其是在罪刑法定的刑法构造中，犯罪的司法认定标准只能是刑法的明文规定，而不应在刑法规定之外另立标准。当然，我们强调刑事违法性在犯罪的司法概念中的重要性，并不意味着社会危害性在犯罪的司法概念中完全应予排斥。事实上，在司法活动中，根据刑法的明文规定认定犯罪的时候，行为的社会危害性仍然能够起到一种指引作用。尤其是在情节犯的场合，情节是否严重，在相当程度上就在于行为的社会危害性程度的大小。在这个意义上说，社会危害性对于认定犯罪还是能够起到一定的补充作用。至于我国《刑法》第13条规定的犯罪概念，我认为是犯罪的实质概念与形式概念的统一，也是犯罪的立法概念与司法概念的统一。从哲学上来说，法律形式取决于一定的社会政治内容，犯罪的刑事违法性是由行为的社会危害性决定的。因此，在实行罪刑法定原则的情况下，社会危害性是犯罪的本质特征这一命题在注释刑法理论中的地位，应当作进一步的细致分析。

关于犯罪的概念，不仅有立法概念与司法概念之分，而且，犯罪还有已然之罪与未然之罪之别，已然之罪具有社会危害性，未然之罪具有人身危险性。因此，犯罪的本质是社会危害性与人身危险性的统一，这就是犯罪本质的二元论。当然，这一观点是否科学，还有待于进一步研究。但我想要强调的是，人身危险性在犯罪概念中应有一席之地。在某种意义上来说，它是犯罪概念的题中应有之义。^[38]人身危险性纳入犯罪概念，对于科学地理解犯罪概念，对于刑事立法与刑事司法都具有重大意义。

三、犯罪的比较

犯罪是一种十分复杂的社会法律现象，犯罪概念是人们对犯罪的本质属性的抽象概括。无疑，犯罪现象的复杂性增加了对犯罪作出科学界定的困难性。英国著名刑法学家J．W．塞西尔·特纳明确地说：犯罪的定义被视为一大难题。问题的真相似乎在于，至今尚无令人满意的定义可言，而且，也不可能找到一个对英国法有价值的、关于犯罪的法律定义。^[39]也许特纳的话过于绝对，当然，考虑到普通法的历史传统，特纳的这一说法就是完全可以理解的了。与此相反，大陆法系的刑法典，对于犯罪定义的困难性似乎视而不见，1810年《法国刑法典》开宗明义第1条就是犯罪概念，指出：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”《法国刑法典》开启了规定犯罪的法律概念的先河，并为大陆法系各国刑法典所仿效，例如1937年《瑞士刑法典》第9条规定：“犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁的行为。”尽管我们可以指责这些犯罪的法律概念是所谓形式概念，但仍然不可否认其在法律上的价值。

从比较刑法的意义上，固然可以对各国刑法典中的犯罪的法定概念进行比较，但由于各国刑法典对犯罪概念的表述实际上大同小异，其比较研究的意义十分有限。如果我们不是满足于犯罪的法定概念，而是深入到这一概念的具体内涵，即在不同的国家，关于犯罪的具体规定是什么，那么，我们是可以较为准确地把握各国犯罪的实际情况，并在一致的基础上加以比较分析，而不致为一些表面现象所迷惑。在这个意义上，我们完全同意特纳的如下观点：“由于给犯罪下定义是一项艰巨的任务，研究者最好是对需要下定义的主题有相当的了解后，再着手给其下定义。”^[40]因此，如果没有对各国犯罪具体规定的实际了解，对犯罪概念比较是不可能的，容易导致一些不必要的误解。

以犯罪的法定数量而言，我国远远少于大部分西方国家。在我国，由刑法规定的犯罪总数只有410个左右，而许多西方国家的则比这大得多，比如英国就高达七千余种。是否可以由此得出一个结论：西方国家的刑事法律比较完善，而我国的法律漏洞较多呢？我认为这一结论是欠妥的，至少基于上述数字得出这样的结论是片面的。诚然，从立法技术方面说，我国的刑事法律存在许多亟待完善之处，包括吸收西方国家一些有价值的东西，但实际差异绝不像这组数字所反映的那样简单、直接，有许多具体原因需要我们深入考察。

对于立法规定上的犯罪数量的差异，我们所能想到的最简单的解释是在犯罪化策略方面，即在一个国家中是否把某种或某类行动规定为犯罪，通过刑事手段对其绝对地加以禁止。这方面的因素是存在的，比如堕胎、乱伦在英国是犯罪，在我国则不是。如果这种情况较多、数量较大，自然会直接影响立法上规定的犯罪数量。但我认为这一因素不是主要的，至少不是决定性的。因为一方面这样的例证不是很多，数量不大；另一方面我们也能找到相反的证据，比如有关亵渎国旗的行为，在我国是犯罪而在英国不是。这样，对于上述差异就需要找出一些更直接、更具体的原因。我认为下述几点是很重要的：

第一，由于法律体系不同而造成的差异。在我国，存在着行政处罚与刑事处罚之分，大量违反行政管理法规的行为都属于行政处罚的范畴，诸如出售伪劣商品、使用虚假商业说明、违反专卖权的出售、无执照营业、伪造公司账目、在鲜奶中兑水等。而在英国，这些都属于刑事范畴，是制定法犯罪，有些还属于严格责任或代理责任犯罪。尤其有关公路交通方面的犯罪，更能说明问题，在我国，这方面犯罪只有一个罪名，即交通肇事罪，而在英国则有上千个。在我国，构成交通肇事罪在客观要件方面必须具备三个要素：违反交通规则、发生交通事故和产生严重后果。三个要素缺一不可。而在英国，所有违反交通方面管理法规的行为都是犯罪，诸如驾驶未经保险的车辆、行车时未系安全带、驾车时血液中酒精含量超过法定标准、闯红灯、错方向、超速、超载等，无一不是犯罪。在我国，这些都属于违反交通管理法规的行为，应给予行政处罚。

第二，犯罪概念的涵盖面不同。在西方国家，通常每个罪名所包含的具体内容范围较窄、划分较细。而我国的罪名概念内涵较宽，有时一个罪名包括了西方国家的数个罪名。比如伤害罪，我国只有故意伤害罪和过失致人重伤罪两个罪名，而在英国则包括攻击罪、殴击罪、加重攻击罪、实际身体伤害罪、严重身体伤害罪等十几个罪名。再如杀人罪，我国只有故意杀人罪和过失致人死亡罪两个罪名，而在英国则包括谋杀、非预谋杀人、非自愿杀人、溺婴、帮助自杀、协议自杀、堕胎、种族灭绝等十几个罪名。性犯罪更明显，在我国只有强奸罪、奸淫幼女罪、强迫妇女卖淫罪等少数几个罪名，而在英国则细分为强奸罪、与13岁以下幼女性交罪、与16岁以下少女性交罪、引诱21岁以下姑娘与他人性交罪、与有缺陷妇女性交罪、引诱有缺陷妇女与他人性交罪、乱伦罪、鼓励妇女卖淫罪、依靠妓女生活罪、妓女在公共场所拉客罪、与16岁以下男孩鸡奸罪、未经同意与16岁以下男孩鸡奸罪、成人之间互相同意的公共场所鸡奸罪、兽奸罪等几十种。英国刑法中许多独立的罪名都可在我国强奸罪或猥亵妇女罪的罪名下予以处罚。

第三，具体犯罪构成标准不同。在我国，由于存在行政处罚与刑事处罚的区别，一些犯罪，尤其财产犯罪的构成标准较高，从而就排除了某些罪名的存在。比如盗窃、诈骗罪、贪污罪等在我国都属于数额犯，当具备其他要件时，还必须同时侵犯财产数额较大才能构成犯罪。这就决定在我国很难存在诸如商店盗窃罪、入室盗窃罪、窃电罪、欺诈获取罪、虚假账目罪等独立的罪名，因为这些犯罪往往犯罪次数多，但每次未必数额很大。比如在超级市场盗窃一瓶酒、一盒烟或一副太阳镜等，在英国构成商店盗窃罪，而在我国则不成立盗窃罪，仅仅属于盗窃行为。

这样，有时由于对不同国家犯罪概念的内涵缺乏全面、深入了解，就可能产生某些不正确认识。虽然大家都在使用犯罪这个术语，但其所指代的具体行为却可能不同，有些还差距甚远。在比较各个国家的犯罪问题时，首先应该弄清不同国家关于犯罪的具体含义，而不能仅仅对各名词、术语、概念进行表面的比较。在评价或者引入某些西方刑法思潮的时候，尤其如此。例如，关于非犯罪化问题。非犯罪化，是指取消某种罪名，即排除某种行为应受到刑法惩处的性质。^[41]当前，非犯罪化成为西方刑事政策的一大特征。我国刑法学界对非犯罪化思潮作了介绍，这完全是必要的。非犯罪化思潮所反映出来的犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法手段的最后性观念，无疑都有其科学合理之处，值得我们借鉴。^[42]但是，对于非犯罪化的借鉴不能脱离中国的国情，这里涉及的一个重要问题，就是西方的犯罪观念与中国的不完全相同。例如，西方国家的违警罪范围十分广泛，在美国的多数司法区把超时停车也规定为违警罪。^[43]因此，非犯罪化（扩大意义上，也是非刑罚化）的内容之一，就是违警罪的非犯罪化。例如德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪（性质不严重的轻微犯罪）的刑事犯罪的性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，因此只处行政罚款，而不处刑事罚金。葡萄牙进行了同样的革新，意大利也受到了很大的影响。^[44]但在我国，相当于西方违警罪的这些危害治安行为并没有作为犯罪来处理，而作为行政违法行为规定在《治安管理处罚条例》之中。因此，非犯罪化在我国绝不能照搬。恰恰相反，中国的当务之急是犯罪化，尤其是经济犯罪。在经济体制改革以后伴生了大量商品经济所特有的经济犯罪，而这些经济犯罪在现行刑法中都没有规定，因而应当予以犯罪化。又如，对犯罪概念的不同理解，还涉及对英美法系刑法中的严格责任的评价问题。严格责任（Strict Liability），也称绝对责任（Absolute Liability）或结果责任（Re-sult Liability）。在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识，即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可能被定罪。在这种情况下，被告本人虽然没有任何过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。^[45]对于这种严格责任，我国刑法学界有两种观点：第一种观点认为，严格责任是客观归罪，与我国刑法性质格格不入；第二种观点认为，严格责任有其可取之处，可以为我国所采用。其实，这两种观点均有所不妥。关键还是在于犯罪观念的差异，导致对严格责任评价偏颇。实际上，英美等国实行严格责任的犯罪大体上有以下三种情况：一是某些并非真正意义上的犯罪，但根据公众利益的需要，而赋予其刑事不法特征；二是一些公害行为；三是某些从诉讼形式上看是刑事的，但实质上是实现民事责任的简易方法。简言之，严格责任大多是将行政不法转化为刑事不法。^[46]这些所谓犯罪行为，在大陆法系国家，包括我国，都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的行政违法行为或者民事违法行为。而在行政责任与民事责任中，往往有严格责任的存在。正如有的学者一针见血地指出：绝对责任制度存废之争的关键在于那些同公众利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。^[47]由于我国不存在这些所谓犯罪行为，因而根本不存在实行严格责任的问题。当然，我们也不能简单地以客观归罪来指责严格责任。实际上，在英美刑法中，实行严格责任也是有限制的。而且，实行严格责任的大多数是行政不法或民事不法，只不过是作为犯罪处理而已。不视为犯罪，仍然可以按照严格责任追究其行政责任或民事责任。

不仅如此，由于对犯罪概念的某种误解，也可能导致对刑罚适用情况的一些错误评价。因为刑罚是犯罪的法律后果，可否适用刑罚通常也是某一行为是否属于犯罪的评价标准之一。许多法典化国家往往将刑罚的种类或轻重作为区分重罪、轻罪、违警罪的尺度。有时由于我们对这些国家的犯罪分类，尤其每类犯罪的具体内容缺乏正确把握，进而可能对刑罚适用情况作出错误判断。比如，经常有人举出一些资料表明西方国家的罚金适用率很高，诸如达到全部刑罚适用的70%～80%，甚或90%，而监禁适用率较低，往往不到30%，这与我国的刑罚适用情况形成鲜明对比。在我国，罚金刑适用较少，剥夺自由类刑罚的适用占绝对多数。那么是否可以得出西方国家处刑轻、我国处刑重，而且在西方国家罚金占到绝对主导地位的结论呢？我的回答是否定的，至少根据上述统计资料不能得出肯定的结论。毫无疑问，罚金刑与监禁类刑罚在我国和西方国家的地位及适用情况是不同的，但这一差别不是简单的统计数字，尤其刑罚适用的统计数字所能反映和解释的。许多人在这个问题上仍然忽略了我国与西方国家犯罪概念具体内涵的差异，没有正确把握不同国家构成犯罪的不同标准。

以诉讼程序为标准，英国把犯罪分为可起诉罪与简易审判罪，前者由职业法官在王室法院进行陪审审判，后者由治安法官在治安法院进行非陪审审判。简易审判罪相当于一些国家的轻罪或违警罪，通常性质较轻、危害较小，诸如红灯亮时未及时停车、公共场所醉酒、乱扔垃圾、无证养狗等。英国把所有犯罪及判决情况按可起诉罪、简易交通罪、其他简易罪三类进行统计。在上述三种犯罪中，简易审判罪（包括简易交通罪和其他简易罪）的发案及判决数占绝对多数。以1986年为例，该年全年犯罪总人次为189．5万人，其中可起诉罪38．5万人，简易交通罪106．63万人，其他简易罪44．37万人。仅简易交通罪一项，就占全部犯罪的56%；整个简易审判罪占全部犯罪的80%。可见犯罪数量之大，在犯罪统计表中地位之重要。再进一步分析具体判决情况，问题会更清楚。仍以1986年为例，该年全部罪犯的罚金适用率为84%，其中可起诉罪为39%，简易交通罪为98%，其他简易罪为90%。而监禁适用率全年总计为4%，可起诉罪为17%，简易交通罪不到19%，其他简易罪约1．5%。二者形成鲜明对照，罚金适用占绝对主导地位。这里，如果不加具体分析，误把简易审判罪的罚金适用率当做全部犯罪的罚金适用率，就会得出英国罚金适用率超过90%的错误结论。即使使用正确的全部犯罪的罚金适用率，也依然高达80%多。但它与我国的刑罚适用情况仍然存在许多不可比因素，因为在全部犯罪人数中，简易审判罪占80%多，罚金适用率高达96%，从根本上制约着全部犯罪的刑罚适用状况。这些犯罪，在我国几乎全部属于行政处罚范畴，通常也主要科以行政罚款。将两个概念内涵存在巨大区别的事物进行对比，显然不能得出正确结论。如果再比较性质较重的起诉罪，结论会更明显。全部可起诉罪的罚金适用仅为39%，起诉交通罪的罚金适用率也由简易交通罪的98%猛降至54%，而监禁适用率由不到1%上升至20%。事实上，在起诉罪中，仍然包含许多我国行政处罚范围的行为，诸如某些交通犯罪、数额较小的财产犯罪等。因此，根据一些统计资料简单得出我国处刑重、西方国家处刑轻的结论是片面的，因为我国基本是在一些国家可起诉罪或重罪的意义上使用犯罪这个概念的，处刑相对重些是自然的。同时，纯粹从理论上也能找到许多西方国家处刑重于我国的情况，比如未遵守防火标准在英国是可处监禁罪，在我国则不能；使用不合标准的旧轮胎驾车在荷兰可处两个月以下监禁，在我国也不能。

值得注意的是，我国刑法经过修订以后，刑法条文有所增加，为增强刑法的可操作性，分解了有关口袋罪，因而罪名也增加到410个左右。尤其是经济领域中的某些严重违法行为都已规定为犯罪。尽管如此，我国刑法中的犯罪概念与大陆法系及英美法系各国的犯罪概念相比，仍然是一个紧缩性的犯罪概念。我国刑事调整的范围是十分有限的。对此，应当有一个正确的认识。

注释

[1] ［英］边沁：《立法理论——刑法典原理》，1页，北京，中国人民公安大学出版社，1993。

[2] ［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，69页，北京，中国大百科全书出版社，1993。

[3] 参见［日］福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，38页，沈阳，辽宁人民出版社，1986。

[4] 参见［意］加罗法洛：《犯罪学》，16～17页，北京，中国大百科全书出版社，1996。

[5] 参见［日］福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，38页，沈阳，辽宁人民出版社，1986。

[6] ［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，19～20页，北京，法律出版社，1984。

[7] ［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，21页，北京，法律出版社，1984。

[8] 参见［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，17页，北京，法律出版社，1984。

[9] 参见［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，41页，北京，法律出版社，1984。

[10] ［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，285页，北京，中国政法大学出版社，1989。

[11] 参见［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，22页，北京，法律出版社，1984。

[12] 参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，35页，北京，法律出版社，1981。

[13] ［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，67页，北京，中国大百科全书出版社，1993。

[14] 《马克思恩格斯全集》，第3卷，379页，北京，人民出版社，1960。

[15] 参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1979—1985）》，96～97页，郑州，河南人民出版社，1986。

[16] 参见储槐植：《美国刑法》，2版，49～50页，北京，北京大学出版社，1996。

[17] 参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，272页，北京，北京大学出版社，1997。

[18] 参见《中国大百科全书·法学》，119页，北京，中国大百科全书出版社，1984。

[19] 参见［苏］Л．И．斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，85、86页，北京，群众出版社，1989。

[20] 参见［苏］Л．И．斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，86页，北京，群众出版社，1989。

[21] 参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，308～311页，北京，北京大学出版社，1984。

[22] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。

[23] 丁荣：《“司法类推”与“类推立法”》，载《法学》，1983（3）。

[24] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。

[25] 参见《苏联刑法科学史》，22页，北京，法律出版社，1984。

[26] 参见张仙根：《关于犯罪概念中社会危害性问题的商榷》，载《华东政法学院学报》，1956（2）。

[27] 参见江仁宝、曾绍棠：《关于犯罪概念中的社会危害性问题的讨论》，载《法学》，1957（1）。

[28] 邹涛：《犯罪的特征新探》，载《社会科学》，1984（12）。

[29] 参见荣谕：《犯罪概念的再认识》，载《法学评论》，1986（3）。

[30] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。

[31] 参见艾思奇主编：《辩证唯物主义历史唯物主义》，3版，97～99页，北京，人民出版社，1978。

[32] ［德］黑格尔：《逻辑学》，上卷，405页，北京，商务印书馆，1982。

[33] 参见邹涛：《犯罪的特征新探》，载《社会科学》，1984（12）。

[34] 参见艾思奇主编：《辩证唯物主义历史唯物主义》，3版，131页，北京，人民出版社，1978。

[35] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。

[36] 参见艾思奇主编：《辩证唯物主义历史唯物主义》，3版，132页，北京，人民出版社，1978。

[37] 参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，6～8页，北京，法律出版社，1998。

[38] 参见陈兴良：《刑法哲学》，修订版，129页以下，北京，中国政法大学出版社，1997。

[39] 参见［英］塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，1页，北京，华夏出版社，1989。

[40] ［英］塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，1页，北京，华夏出版社，1989。

[41] 参见［法］马克·安赛尔：《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》，载《中外法学》，1989（2）。

[42] 参见黎宏、王龙：《论非犯罪化》，载《中南政治学院学报》，1991（2）。

[43] 参见储槐植：《美国刑法》，44页，北京，北京大学出版社，1987。

[44] 参见［法］马克·安赛尔：《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》，载《中外法学》，1989（2）。

[45] 参见［英］鲁珀特·克罗斯、菲利普·A．琼斯：《英国刑法导论》，67页，北京，中国人民大学出版社，1991。

[46] 参见郑耀华：《英美法中的严格责任》，载《法学与实践》，1991（4）。

[47] 参见储槐植：《美国刑法》，85页，北京，北京大学出版社，1987。

第二节 犯罪构成概述

一、大陆法系的犯罪构成

犯罪构成的概念，最早可以追溯到13世纪。当时的历史文献中出现过Con-stare de delicto（犯罪的确证）的概念，它是中世纪意大利的纠问式诉讼程序中使用的一个概念。在这种纠问式诉讼程序中，法院首先必须调查是否有犯罪存在（一般审问，或称一般纠问）。在得到存在犯罪的确证后，才能对特定的嫌疑人进行审问（特别审问，或称特别纠问）。后来，从Constare de delicto一词又引申出Corpus delicti，即“犯罪事实”，这是1581年意大利刑法学家法利丘斯首先采用的，指已被证明的犯罪事实的东西。这个概念后来传到德国，适用于整个普通法时代，其意义是用于证明客观犯罪事实的存在。如果没有Corpus delicti，就不能进行特别审问。^[1]因此，作为诉讼法上的概念，Corpus delicti所表示的是与特定的行为人没有联系的外部的客观实在（罪体），如果不能根据严格的证据法则对这种客观的犯罪事实的存在进行确证，就不能继续进行特别审问，包括拷问在内。Corpus delicti这一概念所包含的基本意义，为此后犯罪构成理论的产生奠定了基础。

1796年，德国刑法学家克拉因首先把Corpus delicti译成德语Tatbestand，即犯罪构成，但当时仍然只有诉讼法的意义。直到19世纪初，德国著名刑法学家费尔巴哈才明确地把犯罪构成引入刑法，使之成为一个实体法的概念。对此，日本学者小野清一郎曾经指出：费尔巴哈从一般预防、客观主义的立场出发，主张犯罪结果也属于构成要件。我们读起斯求贝尔的书来，觉得诉讼法的味道十分浓厚。所以，直到费尔巴哈时，构成要件才明确地被当做实体刑法上的概念来使用。^[2]费尔巴哈是心理强制说的创始人，也是罪刑法定主义的首倡者。罪刑法定是法治原则在刑法上的体现，它要求把任何行为作为犯罪并对之科以任何刑罚，都必须根据法律的规定来确定。从这一原则出发，费尔巴哈把刑法分则上关于犯罪成立的条件称为犯罪构成，指出：犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。费尔巴哈强调指出：“只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚。”这一思想在他主持制定的1813年《巴伐利亚刑法典》中得以体现。该刑法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。”^[3]在这一规定中，强调犯罪的违法性，并将这种违法性与构成要件统一起来，对于犯罪构成理论的形成和发展产生了深远的影响。费尔巴哈的同代人斯求贝尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书提出和论述了犯罪构成问题。根据斯求贝尔的观点，犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。这个概念，是从刑罚出发，把构成要件作为判处刑罚的条件来确定的。它反映出当时刑法理论的特点，因为这个时代的刑法理论，一般都是从论述刑罚的本质及正当性出发的。在整个19世纪，犯罪构成理论主要集中研究犯罪构成的概念、一般构成要件与特别构成要件的区别、主观的构成要件与客观的构成要件的区别等问题上，这个时期的犯罪构成理论还没有形成一个系统完整的理论体系。

现代大陆法系犯罪构成理论是20世纪初期开始建立的。贝林是根据犯罪构成理论建立犯罪论体系的第一人，其理论基础是宾丁的规范论。宾丁认为规范是法规的前提，应与法规之本身相区别。以刑法而论，犯罪并非法规之违反，而是对于法规上所示构成要件予以充足之行为。在法规之后隐藏着一定的规范，才是犯罪人所违反的对象。例如，刑法规定：“杀人者处死刑”，是法规；而该项法规包含着“勿杀”的含义，是规范，两者应予区别。贝林根据宾丁的这一观念，认为通常所谓犯罪乃违法（即违反规范）的行为，其意义尚不明确。事实上，这种违反规范的行为还必须符合刑法的内容规定，才能构成犯罪。关于这种刑法的内容规定，贝林以Tatbestand一语称之，就文义而言，本为“行为情况”之义，用以表示刑法分则上所规定的抽象的犯罪行为事实，亦即所谓犯罪类型。贝林指出：犯罪不只是违法有责之行为，而且是相当于刑法规定的犯罪类型，亦即构成要件之行为。因此，任何行为之成立犯罪应以构成要件该当性为其第一属性，此外并需具备违法性及有责性。日本刑法学家大塚仁在论及贝林时指出：贝林在其于1906年出版的《犯罪的理论》（Die Lehre vom Verbrechen）一书中开始展开其构成要件理论，其后他在1930年所著的《构成要件的理论》（Die Lehre Vom Tatbestand）的论文中，虽然同样使用了“构成要件”一词，但所指的内容则完全不同于前。即从前在指相当于构成要件的东西时，使用了“犯罪类型”（De-liktstypus）的观念，认为构成要件是给刑法各本条中犯罪类型的统一性提供基础的观念上的指导形象（Leitbill）；其后提出的新的构成要件的内容则是指客观性要素和记述性要素。^[4]由此可见，贝林关于犯罪构成要件的理论前后存在一个变化的过程。在早期，贝林认为构成要件系纯客观的概念，构成要件的要素只限于记述性要素和客观性要素。所谓记述性要素是在确定其存否时只需要认识判断而无须特别的价值判断的要素；而所谓客观性要素是不涉及行为人的内心的、在外表上能够认识其存在的要素。因为贝林是脱离违法性和责任来理解构成要件的观念的，所以认为成为构成要件内容的要素，不是像违法性的要素那样包含着评价的规范性要素，也不是像责任的要素那样包含着主观的要素。贝林的这种构成要件概念，是以罪刑法定主义为背景，期求犯罪类型的明确化。^[5]贝林主张的这种构成要件的概念，具有下列特征：（1）构成要件乃刑法所预定的犯罪行为的客观轮廓，与主观要素无关，在价值上是中性无色的。（2）构成要件与违法性亦无直接关系，构成要件该当的行为与违法行为之间的关系，恰如一部分相交的两个圆周。（3）构成要件该当性与有责性之概念相异，例如，有杀人行为的，其行为虽与杀人罪之构成要件该当，然其是否有责尚不能因此确定。如果是出于正当防卫杀人，仍属无责。贝林较为系统地论述了构成要件，并把它与犯罪类型相等同。这一思想有其深刻之处。将各种各样、形形色色的犯罪行为，抽象概括为一定的行为类型，并在法理上予以阐述，这对于刑法理论来说，是一大深化。当然，贝林将构成要件与犯罪类型混为一谈的观点是不妥的，受到不少刑法学家的批评。因为犯罪类型应该是对犯罪的分类，而犯罪是主观恶性与客观危害的统一。因此，犯罪类型的概念不止于客观上的行为状况，而且应该包括主观上的违法要素。对于这一点，贝林本人也意识到了，因而发生了大塚仁所说的对于构成要件在理解上从犯罪类型到指导形象的转变。贝林在其晚年对其学说进行了修正，将犯罪类型与构成要件加以区别。例如刑法上的盗窃罪是一种犯罪类型，含有主观的及客观的诸种要素。而此要素必经“窃取他人之物”之指导形象，加以整理总合，而后始有盗窃之犯罪类型可言。按照贝林的理解，构成要件乃在逻辑上前置于各种犯罪类型之指导形象。

迈兹格不同意贝林关于构成要件系中性无色之说，认为构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性地记述，凡行为与构成要件相符合的，除在例外的情形，有阻碍违法原因者外，即系具有违法性。因为刑事立法对于构成要件该当之行为规定刑罚效果，就是为了明确宣示该行为之违法。因此，构成要件的作用在于：（1）表明一定的法律禁止对象，从而建立客观生活秩序。（2）表明评价规范，作为法律准绳。迈兹格反对贝林所主张的构成要件中性无色的见解，将客观的构成要件与违法性相结合，形成客观的违法性论，成为其学说的一大特色。迈兹格认为，在客观方面，犯罪乃“构成要件的违法”，亦即“构成要件的违法行为”，而不是“该当于构成要件的”并且“违法的”行为。因此，迈兹格不同意贝林将构成要件该当性视为犯罪成立之第一属性的观点，认为构成要件该当性并非独立的犯罪成立要件，而只是限制修饰各种成立要件的概念，如：构成要件该当的行为、构成要件该当的违法以及构成要件该当的责任。而行为、违法、责任三者构成其犯罪论的核心。

迈兹格除主张客观的违法性论以外，还倡导主观的违法要素之说。这说明迈兹格的客观主义立场并不彻底，这也是迈兹格的构成要件学说区别于贝林的一个重要标志。迈兹格认为，可罚的违法虽系客观之状态而由刑法上之构成要件加以明白宣示，然而人类之外部行为无一不起源于内在的精神活动。法律固然不能单纯支配人的内心，成为心情的规则，但当规范外部行为的时候，对于内在的心理状态，自然不能不予以关注。因此，在法律上确定何者为违法，有时如不兼从行为以及行为之内在根源——主观的因素并加以判断，则无从明其真谛。这种主观因素为刑法上违法评价所不可或缺者即称为“主观的违法要素”。正如日本学者大塚仁指出：迈兹格更积极地认为规范性要素、主观性要素都是构成要件的要素。主观性构成要素通常是被构成要件类型化了的称为主观性违法要素的东西。例如，目的犯中的目的、倾向犯中行为人的主观性倾向、表现犯中引导表现的行为人的内心状态等主观性要素；规范性构成要件要素是，关于表现犯，法官应该理解心情的要素以及窃盗罪（德意志刑法第242条）中“他人的”财物那种伴随着法律评价的要素、猥亵罪（德意志刑法第176条等）中“猥亵”行为那种伴随着文化性评价的要素等。^[6]因此，迈兹格的构成要件中已经、虽然例外地包含了主观违法要素。

如上所述，迈兹格从贝林纯客观的构成要件论，转向主观违法要素的构成要件论。但迈兹格仍将主观违法要素限于目的犯等个别情况，而对于一般犯罪之违法，仍然认为可以离开主观的犯罪心理而单就客观行为方面予以评价。许多德国刑法学家不满足于迈兹格的保守态度，而主张扩大主观的违法要素的概念，认为一切犯罪之构成要件中均有其主观的因素，墨拉哈就是力主此说的一个刑法学家。墨拉哈认为刑事立法设立犯罪构成要件，并非仅机械地禁止法益之侵害而已，而且还注意侵害行为的种类、方式及附随环境事实等，而将其列入构成要件之中，由此形成各种构成要件的类型，并予以不同的刑法评价，以区别刑罚轻重。现代刑法在评价犯罪的时候，不仅注意结果无价值，而且注意行为无价值。墨拉哈特别强调行为之无价值，将其与结果无价值相对比，意在排斥以往狭隘的法益侵害因果论，认为目的行为才能洞察反社会的意识与违背法律秩序的真相。构成要件既是刑法上类型化的行为，其违法性并不仅因其侵害法益，而且与违背法律秩序的意思密切相关。这种违背法律的意识包括犯罪目的、故意、倾向等因素。从而，墨拉哈将构成要件的内容区分为两方面：一为行为之要素，包括目的意思及意思活动。二为结果之要素，因为犯罪当然亦涉及对法益的侵害，所以构成要件中又常包含刑法上认为重要之某种侵害法益结果。申言之，墨拉哈创立了目的行为论，而与以往的因果行为论相区别，发展了构成要件的学说。

通过以上刑法学家的努力，大陆法系的构成要件从犯罪成立的一个客观要件，发展成为犯罪成立的总括概念。正如日本刑法学家大塚仁所言：所谓构成要件是法律规定的犯罪类型，或者说是犯罪的框架。^[7]现在大陆法系的犯罪构成体系由以下三个要件构成：（1）构成要件的该当性；（2）违法性；（3）有责性。这三个要件基本上是采取一种递进式的逻辑结构，这是大陆法系刑法理论中的通说。

二、英美法系的犯罪构成

英美法系没有形成像大陆法系那么系统的犯罪构成要件理论，但在长期的刑事司法活动中，也形成了具有自身特点的犯罪理论，包括相当于大陆法系犯罪构成理论的内容。我国学者储槐植通过比较，提出了英美刑法犯罪构成具有双层次性的观点，指出：英美刑法犯罪构成理论也有大陆法系犯罪构成理论的三部分内容，只不过是把这三部分内容分为两个层次。第一部分属于实体意义上的犯罪要件，后两部分属于诉讼意义上的犯罪要件。犯罪构成要件，原来是指犯罪定义的构成要件。作为实体刑法主要部分的犯罪定义是建立在行为人具备责任条件和行为本身具有刑事政策上的危害性的假设前提之下的。包含在犯罪定义之中的犯罪行为和犯罪意图便是实体刑法意义上的犯罪要件，成为刑事责任的基础。在有些场合，行为特征符合犯罪定义，但是行为人不具备责任条件，或者行为在本质上缺乏政策性危害，这些在犯罪定义中没有包括的问题留待诉讼过程中作为“合法辩护”加以解决。因此，犯罪定义之外的责任条件和政策性危害便是诉讼刑法意义上的犯罪要件。实体上和诉讼上两个层次的结合形成了英美刑法犯罪构成理论的特点。^[8]由此可见，英美法系的犯罪构成具有不同于大陆法系的特点。英美法系的犯罪构成包括以下内容：

（一）犯罪行为

犯罪行为（actus reus）是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分：广义上的犯罪行为，指除犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为（act）和意识（voluntariness）构成。美国学者指出：actus一词意味着一种“行为”，人类行动的有形的结果。当刑事政策把某种行为视为十分有害的时，就对之加以禁止，并通过对违犯它的人施以刑罚的方式来防止它的出现。长期以来，法学家们习惯用actus reus一词来描述这类法律禁止的行为。因此，actus reus可以定义为“法律”力求防止的、本身包含着危害结果的人类行为。^[9]由此可见，犯罪行为在英美刑法中，是构成犯罪的首要构成因素。

（二）犯罪意图

犯罪意图（mens rea）又称为犯罪心理（guilty mind），是英美法系犯罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪。”（Actu snon facit reum，nisi mehs sit rea）这是英美刑法的一条原则，它充分体现了犯罪意图在构成犯罪中的重要意义。至于犯罪意图的内容，如同英国学者指出，是指在被指控的犯罪的定义中有明示或默示规定所要求的那种心理状态。它在不同的犯罪中是不同的，一般的情况有故意、放任和明知是犯罪。在我们考察典型的心理状态的过程中，有必要提到过失，尽管几乎不能把过失说成是一种心理状态。^[10]从犯罪意图的含义来看，相当于大陆法系的罪过形式。犯罪意图是英美刑法中的构成犯罪的基本构成因素。

（三）合法辩护

合法辩护（legal defense），又称为免责理由。合法辩护具有诉讼法的特点，是英美刑法犯罪构成区别于大陆法系犯罪构成的一个重要特征。我国学者储槐植将它与大陆法系的犯罪构成要件作了比较，指出：合法辩护是英美刑法上的一个概念，内容有：未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避难、正当防卫等。其中大多数在大陆法系刑法中也有，但是在刑法理论结构上有很大差别。大陆法系刑法理论把这些内容放在犯罪构成范畴之内，从反面来补充说明犯罪构成要件的内涵。而在英美刑法理论中则把这些内容放在犯罪构成范畴之外，独立成章，直接定名为“合法辩护”，也有的称为“责任”。根据英美刑法理论，刑法规范的适用是建立在这样一个普遍推定的基础之上的，即实施了符合法定犯罪要件的行为的人被推定为是有实际危害的和有责任的。因此，控告一方只需要证明被告人的行为是符合法定犯罪要件的。如果被告一方在其行为符合法定犯罪要件的情况下要否定其刑事责任，那就应当说明他的行为没有实际危害或者是没有主观责任的，这就是所谓刑法上的合法辩护。^[11]合法辩护在英美刑法中具有独特的作用，这是由英美抗辩式的诉讼模式所决定的。合法辩护作为广义的犯罪构成要件——消极要件，是具有一定合理性的。英国著名学者哈特形象地把刑法认定为免责条件的情况和其他部门法认定为某些民事行为，如遗嘱、赠与、合同和婚姻的无效条件的情况相类比，认为两者极为类似。哈特指出：只要我们考虑到这一类似，我认为，我们便能为我们坚持刑法中的免责条件具有重要意义找到一个理论基础。^[12]在我看来，英美刑法中的合法辩护具有“过滤机能”，经过诉讼程序认定的犯罪具有更大的合理性，从而弥补犯罪构成的实体要件之不足。

英美法系的犯罪构成虽然没有博大精深的犯罪构成理论，但从它所具有的认定犯罪的实体与诉讼的要件来看，还是相当完备的，并且由于与其诉讼制度密切联系，从而具有操作上的便利性。

三、苏俄的犯罪构成

苏俄的犯罪构成理论是在批判大陆法系犯罪构成理论的基础上形成的。在苏俄犯罪构成理论形成过程中，著名刑法学家A．H．特拉伊宁起到了重要作用。特拉伊宁揭示了刑事古典学派的犯罪构成的客观结构和刑事实证学派的犯罪构成的主观结构之间的对立性。刑事古典学派认为，罪责的存在是刑事责任的必要前提。但是，刑事古典学派在这一点上，不是把主观要素而是把客观要素摆在前面，也就是说，不是把行为者的特征而是把行为的特征摆在前面。古典学派的犯罪构成要件论，就是在这样客观的基础上形成的。早期刑事古典学派的代表费尔巴哈认为，从法律观点来说，犯罪构成要件就是包括违法行为在内的各种事实，或者是个别行为一些标志的总和。也就是说，费尔巴哈只将行为性质的标志作为构成要件。但是，费尔巴哈并不忽视责任的主观意义，即罪责存在的意义，而是把它置于构成要件范围之外。因此，符合犯罪构成要件的，首先是刑事责任，其次才是行为者承担刑事责任。刑事人类学派与刑事社会学派相互之间存在着相当大的差异，尽管如此，它们在反对刑事古典学派客观结构论这个重大问题上，还是有共同观点的。在批判资产阶级主观与客观相割裂的犯罪构成要件论的基础上，特拉伊宁指出：苏维埃刑法理论，从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发，主张把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。而近代资产阶级的犯罪构成要件论，却总是纠缠在究竟犯罪构成要件的两种结构——客观结构与主观结构当中何者占据优势地位的问题上，这就是两者的不同点。由此可见，在苏维埃刑法体系中，刑事责任不是与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位，而是以其所具有的客观性质作为一切标志的，也就是说，必须根据犯罪主体与犯罪的所有情况，辩证地研究犯罪行为。^[13]这种主客观相结合的犯罪构成就成为刑事责任的唯一根据。特拉伊宁于1946年出版了《犯罪构成的一般学说》一书，这是苏俄关于犯罪构成理论的第一部专著，它全面地、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内容体系结构，研究了与犯罪构成有关的各种问题，指出：“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。”^[14]

综上所说，苏俄的犯罪构成理论具有不同于德、日等国犯罪构成理论的特点，就是在社会危害性作为犯罪的本质特征的基础上阐述犯罪构成，较好地解决了犯罪构成与犯罪概念之间的关系，把犯罪构成要件奠基于社会危害性的概念之上，认为所谓犯罪构成就是社会危害性的构成。同时，苏俄的犯罪构成体系不同于德、日等国那种递进式的逻辑结构，而认为是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四大要件的总和。显然，这是一种耦合式的逻辑结构。

四、我国的犯罪构成

我国刑法中的犯罪构成理论是在参照苏俄模式的基础上建立起来的。我国刑法中的犯罪构成的理论，早在1957年前已有了一定的研究，在一些刑法论著中阐述了犯罪构成理论的重要性及在司法实践中的作用。我国司法人员运用这一理论分析和解决各类案件，对于正确运用法律和政策分析犯罪，分清罪和非罪的界限，起了积极的作用。但是后来，这一正确理论遭到了批判，在犯罪理论问题上出现了严重的混乱现象。甚至连犯罪构成一词也讳言莫深，打入冷宫，犯罪构成各个要件不能再分析了，由此导致理论上与实践中的混乱，后果不堪回首。及至1979年我国第一部刑法颁布，随着社会主义法制的不断加强，犯罪构成理论开始恢复，并在研究中逐渐深入与创新。

在我国刑法理论上，犯罪构成的体系基本上同于苏联，认为具有客体、客观方面、主体、主观方面这四个要件。例如，我国权威的刑法教科书指出：我国刑法分则中对每种具体犯罪都规定了它的构成条件。由于各种犯罪的构成条件不同，就决定了每一种犯罪都具有不同的特点。但是，事物的特殊性和普遍性是辩证统一的，普遍性寓于特殊性之中。各个具体犯罪的犯罪构成，虽然各有其不同的要件，但是，如果把各个具体犯罪的构成要件加以科学地抽象和概括，就可以看到，各种不同的犯罪构成都有着共同的属性和规格。这种共同性，主要表现在，任何犯罪都是由四个方面的基本要件组成的，即犯罪的客体、客观要件、主体、主观要件。这四个要件是一切犯罪都必须具备的。任何一个行为，只有具备了这些共同要件，才能构成犯罪，才能追究行为人的刑事责任。^[15]由此可见，我国刑法中的犯罪构成体系与苏联的犯罪构成体系具有明显的承继关系。此后，随着对犯罪构成研究的不断发展，不满足于20世纪50年代从苏联移植过来的犯罪构成理论，开始进行理论上的突破与探索。犯罪构成是由一系列事实要件构成的，对于这一点，我国刑法学界基本上认识是一致的。但在犯罪构成要件包括哪些以及它们如何排列问题上，存在相当大的分歧。主要存在以下观点^[16]：（1）二要件说，具体又可以分为以下两种意见：第一种意见认为犯罪构成要件可以分为行为要件和行为主体要件两个部分，即把主体称为主体要件，把客观行为的主客观要件合为一体，总称之为行为要件。理由是任何犯罪的内部构成都不是四个要件的并列，而是以行为为核心组成的整体，在这个整体中行为的主体要件只有从属于组成的整体性，比起传统并列的区分四个要件更能反映各个要件在整体中的地位以及它与其他要件的内在联系，更能科学地反映犯罪构成的内部结构。第二种意见认为犯罪构成要件应分为主观要件和客观要件两个部分。理由是犯罪构成研究的是行为而不是行为人，不把主体作为构成要件对认定犯罪没有影响。主体是解决行为人应否负刑事责任的问题，这是在查明犯罪构成要件前要解决的前提条件，没有必要把它作为犯罪构成要件。至于客体，它是附属于行为的，任何犯罪行为都必然会侵犯一定的客体，在一般情况下通过行为要件的性质就可以确定侵犯的是什么客体；同时，构成要件都必须是由刑法规定的，我国刑法对客体没有作规定，只是某些条款中可以反映出侵犯的客体。因此，客体不能作为犯罪构成要件。（2）三要件说，具体又可以分为以下两种意见：第一种意见认为，犯罪主观方面和犯罪客观方面，二者本来就是密不可分的有机整体，并且如果抛弃危害行为中包含、渗透着行为人的主观罪过这一特殊性，就难以正确解决刑法的因果关系。所以，这种意见主张把主观方面与客观方面合并为危害社会的行为这样一个要件。这样，犯罪构成的要件应当是三个：主体、危害社会的行为、客体。第二种意见认为，犯罪构成要件包括：犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面。那么，犯罪客体为什么不是犯罪构成要件呢？理由在于：1）犯罪行为侵犯一定的社会关系，反映的是犯罪行为的实质，它是犯罪概念所提出的犯罪本质特征。如果把它作为犯罪构成的一个要件，就是把犯罪概念与犯罪构成混为一谈。2）作为“犯罪客体是一定社会关系”这一论点的根据，是马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中关于犯罪行为实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身的名言。而马克思在此所说的恰恰是犯罪的实质，而不是犯罪的客体，马克思在该文中所使用的客体一词是指林木看守人保护的对象即林木，而不是社会关系。3）把犯罪客体与犯罪对象分离开来，其结果是把犯罪对象看成是可有可无的东西，以致忽视了对犯罪对象的研究。4）在刑法学中把犯罪客体解释为社会关系，与哲学中客体的概念相矛盾。哲学中的客体是相对于主体而言的，客体是主体认识和活动的对象，因此，客体和对象并无区别。唯独刑法学把客体解释为犯罪对象后面所体现出来的社会关系，违反哲学的一般原理。（3）四要件说。犯罪构成四要件说是我国刑法学界的通说，它认为犯罪构成要件可以分为四个：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这种观点认为，犯罪构成的这四个方面都是犯罪主体所实施的危害社会的行为。因此，任何犯罪构成都必然包含表明主体和行为特征必不可少的主观要件和客观要件，它们互相结合成一个统一的整体来反映社会危害性并表明其达到了犯罪的程度。针对那种对犯罪构成要件四分法提出的批评，坚持四分法的学者认为，犯罪构成要件四分法基本符合我国司法实践情况，有助于正确定罪量刑，也为我国司法工作者所熟悉和掌握。因此，建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系，不一定非要对传统的犯罪构成四分法进行修正。（4）五要件说。个别学者提出了与上述观点不同的看法。在提法上，认为与其提犯罪构成，不如提构成犯罪。因为前者法无明文规定，实践中也很少有人那样讲；而后者则法有明文规定，并且符合实践中的讲法。在构成要件的体系中，认为四分法没有讲犯罪行为就先讲犯罪客体，在逻辑上是不通的。因此，提出了犯罪的行为、犯罪的客体、犯罪的客观方面即犯罪的危害结果及其与犯罪行为之间的因果关系、犯罪的主体、犯罪的主观方面的构成体系。

从以上各种观点的综述来看，我国刑法学界在犯罪构成体系问题上进行了充分的和广泛的探讨，但在研究的深度上还有所欠缺，因而存在形式化的倾向，也就是满足于对犯罪构成要件的重新组合排列，而未能从价值内容上探讨犯罪构成的体系。因此，在犯罪构成问题上，我国刑法学界虽然经过一阵轰轰烈烈的讨论，但积淀下来的思想内容并不多，对于刑事立法与刑事司法的影响也不大。现在，我国仍然保持着犯罪构成四要件的传统理论模式。应该说，这一犯罪构成理论模式虽然存在陈旧、机械等不能令人满意之处，但在我国司法实践中已经产生了较为深远的影响，具有一定的生命力。

注释

[1] 参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，2页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。

[2] 参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，3页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。

[3] 樊凤林主编：《犯罪构成论》，370页，北京，法律出版社，1987。

[4] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，51页，北京，中国政法大学出版社，1993。

[5] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，51页，北京，中国政法大学出版社，1993。

[6] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，52页，北京，中国政法大学出版社，1993。

[7] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，50页，北京，中国政法大学出版社，1993。

[8] 参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，179～180页，北京，北京大学出版社，1997。

[9] 参见［英］塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，18页，北京，华夏出版社，1989。

[10] 参见［英］普珀特·克罗斯、菲利普·A．琼斯：《英国刑法导论》，40页，北京，中国人民大学出版社，1991。

[11] 参见储槐植：《美国刑法》，124～125页，北京，北京大学出版社，1987。

[12] 参见［英］哈特：《惩罚与责任》，29页，北京，华夏出版社，1989。

[13] 参见［日］上野达彦：《批判资产阶级犯罪构成要件论——从批判资产阶级犯罪构成要件论向苏维埃犯罪构成要件论的转变过程》，载《国外法学》，1979（6）。

[14] ［苏］A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，48～49页，北京，中国人民大学出版社，1958。

[15] 参见杨春洗等：《刑法总论》，107页，北京，北京大学出版社，1981。

[16] 参见高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，85页以下，北京，中国人民公安大学出版社，1993。

第三节 犯罪构成要件

一、犯罪构成的概念

犯罪构成是从犯罪概念中引申出来的，犯罪构成与犯罪概念是两个既相联系又相区别的概念。犯罪概念从宏观上揭示了犯罪的社会政治特征和法律特征，从整体上把犯罪与其他违法行为作了区分；犯罪构成则在犯罪概念的基础上阐明犯罪的内部结构及成立要件，为正确认定犯罪提供具体规格和标准。因此，犯罪构成实质上是犯罪概念的具体化，犯罪构成与犯罪概念之间是具体与抽象的关系。

关于犯罪构成的概念，主要涉及犯罪构成的属性问题。对此，我国刑法学界主要存在以下几种观点^[1]：（1）法定说，认为犯罪构成是刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。根据这一观点，犯罪构成是一个法律概念，是犯罪的规格，它是由法律加以明文规定的。（2）理论说，认为犯罪构成是根据刑法规定并结合司法实践，对法律条文所作的学理性解释。根据这一观点，犯罪构成是一种理论。有些学者明确指出，犯罪构成不是刑法条文中规定的概念，而是一个较系统、较详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念。（3）折中说，认为犯罪构成既是由法律规定的一系列事实要件的总和，又是一种理论。例如，有些学者指出，犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。我认为，前两种观点都是只从某一方面对构成要件进行界定，因而失之片面。第三种观点相形之下较为全面但仍然失之肤浅。为了深入地了解构成要件的性质，有必要从学说史的角度，对构成要件加以确定。

日本著名刑法学家小野清一郎对构成要件一词作了学说史的回顾，认为构成要件不仅是一个刑法学概念，而且超出了刑法学的领域，成为一般法学的概念，在哲学、心理学等文献中也偶尔可以看到这个词。在一般法学上，则把为使一定的法律效果发生而将法律上所必要的事实条件的总体，称为“法律上的构成要件”。在刑法学上，犯罪的构成要件，其理论性只是它其中的一种情况——因为在历史上，刑法中最早出现的构成要件概念是采用一般法学的思维方式得出的。但是必须注意的是，按照一般法学的用法，构成要件一词仅仅意味着是法律上的抽象的、观念性的概念。小野清一郎认为，构成要件是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。小野清一郎探讨了构成要件中的以下四个问题：（1）构成要件理论中所指的构成要件，是法律上的概念。这个构成要件本身必须与符合构成要件的事实明确地区分开来。构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。如此一来，它就不是具体的事实。（2）构成要件理论中的构成要件，即是刑法各条中规定的“罪”，亦即特殊化了的犯罪概念。（3）构成要件是犯罪类型的轮廓，是把社会生活中的事实类型化，进而把它作为一种法律上的定型概念规定下来。（4）构成要件从其在刑罚法规中所发挥的机能的性质上看，它是客观的、记述性的；然而从其伦理的、法的意义上看，从中又可以找出规范的和主观的要素来。^[2]从小野清一郎对构成要件的前述论述来看，我认为，构成要件作为犯罪成立条件的总和，它不同于一般的构成犯罪的事实，而是由法律规定的一定犯罪的类型化特征，是一种理论的建构。用通俗语言表达，就是犯罪的一种规格。凡是符合这种规格的，就构成犯罪；凡是不符合这种规格的，就不是犯罪。因此，犯罪构成要件为犯罪的认定提供了一种法定的模型。只有从这个意义上理解犯罪构成要件，才能深刻地把握构成要件的本质属性。

我国刑法中的犯罪构成，是指我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。依此定义，犯罪构成具有以下三个特征：

（一）犯罪构成是一系列主观要件和客观要件的有机统一

在刑法理论上犯罪构成历来存在主观主义与客观主义之分。主观主义强调犯罪人的犯罪性格，客观主义重视行为给现实造成的危害。由于主观主义或客观主义均具有片面性，容易造成主观归罪或客观归罪，因此，我国的犯罪构成坚持主观与客观相统一。

任何犯罪都是在主观罪过支配下实施的行为。主观罪过产生于对客观世界的反映，而它产生之后，又在客观上表现为特定的行为对社会产生危害作用，危害社会的行为等客观情况又成为检验主观方面的标准。如果主观罪过不通过危害行为等客观要件表现出来，或者客观行为不是在主观罪过支配下实施的，均不能成立犯罪。因此，犯罪是主观见之于客观的行为，缺乏犯罪的主观要件，犯罪的客观要件不能成立；缺乏犯罪的客观要件，犯罪的主观要件也不能成立。犯罪的主、客观要件相互依存、互为前提，缺一不可，形成一个相互联系、相互作用又相互制约的有机统一体，我国刑法的犯罪构成直接体现并贯彻了主客观要件相统一的基本原则。

（二）犯罪构成要件必须能够反映行为的社会危害性及其程度

任何一种犯罪，都可以表现出许多事实特征，但并非每一个事实特征都能成为犯罪构成的要件。有的事实特征甚至可能是侦破犯罪事实的重要线索，或者是认定犯罪的证据，但对确定行为能否构成犯罪并不发生影响，因此不能成为犯罪构成要件。实际上，犯罪的本质特征是行为具有严重社会危害性，因此犯罪构成实质上是严重社会危害性的构成。能作为犯罪构成要件的事实特征理所当然地必须能反映行为的社会危害性及其程度，否则对犯罪的成立是没有意义的。能否体现行为的社会危害性及其程度，是衡量某一事实特征能否成为犯罪构成要件的客观标准。

（三）犯罪构成的要件是由我国刑法所规定的

犯罪是既具备严重社会危害性，又具有刑事违法性的行为。所谓刑事违法性，即指行为符合刑法所规定的犯罪构成的性质。作为犯罪成立条件的犯罪构成要件只能由法律加以规定，这是罪刑法定原则的必然要求。我国刑法总则条文对所有犯罪共同具备的犯罪构成的一般要件作了规定，刑法分则条文对具体犯罪的构成要件作了规定，结合总则与分则的规定，便能从总体上正确得出我国的犯罪构成具有法定性特征的结论。

二、犯罪构成的要件

犯罪构成的要件，即组成犯罪构成的要素。犯罪是具体的，犯罪构成也是具体的，在这一意义上，各个具体犯罪的构成要件都是各不相同的。但是，通过对各个具体犯罪构成要件的抽象和概括，可以发现各个犯罪都必须具备以下四个方面的要件：

（一）犯罪客体

犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。因此，犯罪客体是表明犯罪侵犯了什么样的社会关系的要件。我国刑法总则条文在规定刑法的任务和犯罪的概念时概括列举了我国刑法所保护的社会关系的各个方面，分则条文则规定了各个具体犯罪所侵犯的社会关系的某一方面。由于犯罪的社会危害性集中表现在犯罪对社会关系造成或可能造成的侵害上，因此，犯罪客体是任何犯罪成立都不可缺少的要件，只不过不同的犯罪所侵犯的具体客体有所不同而已。

由于犯罪对社会关系的侵犯通常通过对一定的物或人即犯罪对象的侵犯体现出来，因此犯罪对象也是许多犯罪成立的必备要件。当然，犯罪分子的行为作用于犯罪对象只是一种表面现象，其背后体现的仍是具体的社会关系。不认清这一点，就难以真正分清犯罪的性质，不能正确地定罪量刑。

（二）犯罪客观方面

犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。因此，犯罪客观方面是表明犯罪活动在客观上的外在表现的要件。说明犯罪客观方面的事实特征是多种多样的，概括起来，首先包括危害行为。只有通过危害行为，社会关系才会受到侵犯。犯罪本身就是具有严重社会危害性的行为，犯罪构成的其他要件其实都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，因此，危害行为是犯罪构成的核心要件。其次，犯罪客观方面包括危害结果。危害结果即危害行为对社会造成或可能造成的危害。如果行为不可能给社会造成危害的，不属于犯罪行为。危害行为和危害结果是任何犯罪成立必须具备的犯罪客观方面要件。

除危害行为和危害结果外，有些行为必须在特定的时间、地点实施，或采取特定的方法、手段实施才能构成犯罪。因此特定的时间、地点、方法成为犯罪构成客观方面的选择要件。这些选择要件对某些犯罪的成立具有决定性的意义。

（三）犯罪主体

犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位。因此，犯罪主体是表明行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。在我国，犯罪主体主要是指达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，实施了危害行为的自然人。除自然人外，单位也可以构成一些犯罪的主体（对此将在“单位犯罪”中专门论述，以下不再述及）。根据我国刑法规定，不满14周岁的人或不能辨认、不能控制自己行为的自然人不具备犯罪主体资格；已满14周岁不满16周岁的自然人只能成为《刑法》第17条第2款所列举的8种特别严重犯罪的主体。对于达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力即可对行为承担刑事责任的自然人称为一般主体。此外，有些犯罪还需要行为人具有特定的身份或职务才能构成，这类犯罪的主体称为特殊主体。

（四）犯罪主观方面

犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。因此，犯罪主观方面是表明在实施危害行为时行为人所抱的主观心理状态的要件。犯罪主观方面首先包括罪过，即犯罪的故意或过失。根据我国刑法规定，主观上既无故意又无过失，即使行为在客观上造成了损害结果，行为人也不负刑事责任。因此，罪过是一切犯罪成立所必备的主观方面要件。此外，刑法规定某些犯罪必须具备一定的目的才能构成，因此犯罪目的是部分犯罪主观方面不可缺少的内容。

三、犯罪构成的分类

在现实中犯罪现象是多种多样、表现各异的。与之相适应，法律对其规定的犯罪构成也各不相同。根据各种犯罪构成的不同性质、特点，从不同角度、依据不同标准，大致可以把犯罪构成作以下几种不同分类：

（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成

这是以犯罪构成的形态为标准进行的划分。基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成；修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改、变更的犯罪构成。由于刑法分则条文都是以单个人犯既遂罪为标本规定某一具体犯罪的犯罪构成的，因此，单独犯的既遂状态的犯罪构成即属于基本的犯罪构成。以此为前提，预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。由于犯罪的未完成形态以及共同犯罪的内容都在刑法总则部分规定，因此，对于修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。

（二）普通的犯罪构成与派生的犯罪构成

这是以行为的社会危害性程度为标准进行的划分。普通的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常社会危害性程度的行为所规定的犯罪构成；派生的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，具有较轻或较重社会危害性程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成，它包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情况。普通的犯罪构成与派生的犯罪构成是相对而言的，有的具体犯罪，既有普通的犯罪构成，又有加重的犯罪构成或减轻的犯罪构成，如强奸罪和故意杀人罪；有的具体犯罪，则只有普通的犯罪构成而没有派生的犯罪构成，如非法搜查罪。

（三）简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成

这是以犯罪构成内部结构为标准进行的划分。简单的犯罪构成，即单纯的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成要件均属于单一的犯罪构成。具体来说，是指侵犯单一客体、出于一种罪过实施一个行为的犯罪构成，如盗窃罪。复杂的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成诸要件并非均属单一的犯罪构成。它包括：第一，选择的犯罪构成，即法律规定有供选择的要件的犯罪构成，如挪用特定款物罪；第二，包括两种罪过形式的犯罪构成，如故意伤害（致死）罪；第三，复合行为的犯罪构成，如强奸罪；第四，复杂客体的犯罪构成，加抢劫罪。

四、犯罪构成的意义

犯罪构成在刑法中具有十分重要的意义，这种意义表现在以下两个方面：

（一）犯罪构成的实践意义

犯罪构成的实践意义在于：犯罪构成是认定犯罪与适用刑罚的具体标准。因此，它有助于刑事案件的正确处理，做到使刑事案件定性准确、量刑适当。

1．有助于区分罪与非罪的界限

犯罪概念是犯罪认定的总标准，对于区分罪与非罪的界限具有重要意义。而犯罪构成是犯罪概念的具体化，因此犯罪构成是区分罪与非罪界限的具体标准或规格。只有正确地掌握了犯罪构成，才能据此准确地认定犯罪，并科学地区分罪与非罪的界限。

2．有助于区分此罪与彼罪的界限

社会上的犯罪现象是形形色色的，刑法根据犯罪的特征规定为各种不同的犯罪。在刑事审判中，不仅应当区分罪与非罪的界限，而且还应当区分此罪与彼罪的界限。此罪与彼罪的区分，主要在于各种犯罪之间构成要件上的差别。例如，抢夺罪与盗窃罪，都是非法占有他人财物的犯罪，两者的区分在于：抢夺罪采取的是公然夺取手段，而盗窃罪采取的是秘密窃取的手段。只有正确地掌握了上述两种犯罪的构成要件，才能将两罪加以科学地区分。

3．有助于区分轻罪与重罪的界限

犯罪有轻重之分，即便是同一种犯罪，也存在危害程度上的差别，因而刑法对其规定了轻重有别的犯罪构成，这就是减轻构成与加重构成。因此，正确地掌握犯罪构成，不仅要掌握基本构成，而且要掌握减轻构成与加重构成，这对于区分轻罪与重罪的界限，对于刑罚的正确适用，都具有重要的意义。

（二）犯罪构成的理论意义

犯罪构成的理论，是刑法科学中极其重要的理论，在整个社会主义刑法理论体系中居中心的地位，是正确认定犯罪的理论基础。由于它是对一切犯罪构成所作的科学的抽象和概括，反映出犯罪构成的共同特征，因而对于分析具体的犯罪构成，正确地定罪量刑，具有指导意义。它好比外科手术用的解剖刀，可以解剖任何一种犯罪构成；同时，它对于深刻地分析诸如共同犯罪、犯罪过程中的犯罪形态、一罪和数罪、刑法分则的体系等问题，都有重要的指导意义。严格按照我国刑法规定分析犯罪构成，体现了社会主义的法制原则。这一原则要求，为了认定某人实施犯罪，就必须确定在其行为中具有某种犯罪构成。这是追究刑事责任的基础。不依据犯罪构成就任意去追究行为人的刑事责任，是对公民权利和自由的侵犯。所以，司法工作者必须研究、了解、掌握犯罪构成的理论，按照法律所规定的犯罪构成的原理、原则去分析、处理刑事案件，以保证审判活动合乎规格。

注释

[1] 参见高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，84页，北京，中国人民公安大学出版社，1993。

[2] 参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，6～9页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。