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审判参考 | 如何理解破坏军婚罪中的“同居”

指导案例1457号

李某破坏军婚案

——破坏军婚罪中“同居”的认定

编写：安徽省蚌埠市中级人民法院 朱军 汪润洲

审编：最高人民法院刑二庭 于同志

来源：《刑事审判参考》第130辑、说刑品案

一、基本案情

被告人李某，男，1975年12月4日出生。2020年9月7日被逮捕。

安徽省蚌埠市禹会区人民检察院指控被告人李某犯破坏军婚罪，向蚌埠市禹会区人民法院提起公诉。

被告人李某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，认为公诉机关指控李某构成破坏军婚罪不能成立。

蚌埠市禹会区人民法院经审理查明：被害人彭某于2004年12月入伍，系现役军人。2015年10月份，彭某与侯某登记结婚，并于次年生育一子。被告人李某与侯某是同事关系，且知悉侯某的丈夫是现役军人。2018年8月份，李某与侯某在合肥宾馆发生两性关系。此后，双方多次在蚌埠市、合肥市、南京市、亳州市等地宾馆开房并共同居住，直至2020年6月份。期间，侯某于2019年6月生育一子侯某乙。2020年7月份，彭某怀疑侯某与他人有不正当两性关系，遂委托深圳市核子生物科技有限公司进行亲子鉴定。同年7月8日，该公司认定彭某与侯某乙之间非生物学父亲关系。此后，彭某向公安机关报案。2020年8月24日，李某到公安机关接受调查。2020年8月27日，经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，李某是侯某乙所属男性个体生物学父亲，亲权指数为5.10×1010。现彭某与侯某之间的婚姻关系破裂。

蚌埠市禹会区人民法院认为，被告人李某明知侯某是现役军人的配偶，仍与侯某在多地宾馆发生两性关系，长期通奸并同居，并且生育一子，导致被害人彭某与侯某婚姻关系破裂，其行为已构成破坏军婚罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十九条第一款之规定，判决如下：

被告人李某犯破坏军婚罪，判处有期徒刑一年。

一审宣判后，被告人李某不服，提出上诉。

安徽省蚌埠市中级人民法院经审理，依法驳回被告人李某上诉，维持原判。

二、主要问题

如何认定破坏军婚罪中的“同居”？

三、裁判理由

（一）我国现行法律对“军婚”的保护

《中华人民共和国民法典》第一千零八十一条规定：“现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人一方有重大过错的除外。”《中华人民共和国刑法》第二百五十九条第一款规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《中华人民共和国国防法》第六十二条第三款规定：“国家采取有效措施保护军人的荣誉、人格尊严，依照法律规定对军人的婚姻实行特别保护。”可见，对军人婚姻实行特别保护是我国婚姻制度的一个重要特色，对现役军人婚姻作出特殊规定是立法保护军婚的重要举措，是党和国家的一贯政策，也是有关军人婚姻立法遵循的重要原则，这项政策和原则至今没有改变。无论是革命战争年代还是和平时期，军人对国家和平与发展都作出了巨大贡献，军队是国家安定和人民政权稳定的基础。军人生活的特点往往是无法和配偶经常生活在一起，对军人婚姻实行特别保护有利于维护部队广大官兵的切身利益，有利于消除军人的后顾之忧，有利于维护军队的稳定，符合我国的国情和军情，这也是拥军优属工作的一项重要内容。

（二）我国现行法律对“同居”的界定

《中华人民共和国民法典》第一千零四十二条规定，禁止有配偶者与他人同居。该条规定属于婚姻家庭的禁止性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》[1]第二条规定：“‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》[2]中载明：“有配偶者与他人婚外同居，主要是指有配偶者在与他人同居时，既不办理结婚登记，对外也不以夫妻名义相称的行为，其直接构成离婚的法定理由，同时无过错的配偶一方有权提起离婚损害赔偿请求。”目前《中华人民共和国刑法》及相关刑事司法解释并未就“同居”作出明确规定。据此，本案中李某与侯某的行为是否构成法律意义上的“同居”，还需进一步分析。

（三）对“同居”的刑事认定

刑法第二百五十九条破坏军婚罪侵犯的是军人婚姻关系这一特殊的客体，保障的是现役军人的婚姻权益。对破坏军婚罪中“同居”的认定在遵循刑法形式解释的同时，更应遵循对本罪实质意义上的解释，强调对军人婚姻产生实质性破坏的否定评价。

在司法实践中认定破坏军婚罪，关键是要划清“同居”与通奸的界限。所谓与现役军人的配偶“同居”，应当包括在较长时间内公开或者秘密地在一起生活的情形。这种关系以不正当的两性关系为基础，往往还伴有经济上和其他生活方面的特殊关系，显然不同于一般的通奸关系。通奸以临时性为特征，而“同居”则具有连续性、延续性。如果只是偶尔或断续地与现役军人的配偶通奸，不能认为是“同居”，也就不能以犯罪论处。《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）〉的理解与适用》[3]中提及：在讨论过程中，有建议就同居问题规定出一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限的，即可认定为同居。我国目前有些地方的法院已就本地区审理此类问题时作了时间上的界定。考虑到我国各地区实际情况不同，如果采取一刀切的做法，反而不利于具体案件的审理，不完全符合实际。现在的规定，相应地给办案法官以一定的裁量权，对法官的公正执法能力及法律素质都要求较高。可见，在司法实践中，需要根据具体案件的实际情况，结合时代的情感要求、通行的道德标准以及地区的文化风俗、宗教信仰等具体因素进行综合判断。同时应当考虑裁判的社会接受度、体制宽容度和可执行度等因素，不能刻板、僵化地执行法律，要确保裁判取得政治、法律、社会效果的有机统一。

有配偶者与他人同居应是持续、稳定的共同居住行为。如果双方仅偶尔或间隔地共同居住，如一夜情、嫖娼、通奸等，则该行为并不构成有配偶者与他人同居。此外，在判断共同居住行为是否具有持续性和稳定性时，也不应仅将同居的时间长短作为唯一的认定标准，而应结合案件具体情况，对双方同居时间的长短、同居关系稳定程度，以及同居频率等诸多因素进行综合考量，从而得出符合客观实际的结论。

通奸与同居并不是截然可分、一成不变的。通奸也可以转化为同居。从单独一次通奸来看，时间上有间断、地点亦不固定，但长期通奸关系保持一年以上，时间相对持续、地点相对固定，尤其是在经济上、生活上有着密切联系的，已具备同居的实质内容，对于婚姻尤其是军婚的破坏程度亦无异于同居，其实质已属于同居。破坏军婚罪保护的法益是现役军人的婚姻家庭关系，突出了现役军人配偶对婚姻的忠实义务。长期通奸造成军人婚姻关系破裂的，应当以破坏军婚罪追究刑事责任。《最高人民法院印发〈关于破坏军人婚姻罪的四个案例〉的通知》（1985年7月18日，法〈研〉发〈1985〉16号）发布的案例明确，在办理破坏军人婚姻案件中遇到被告人与现役军人的配偶长期通奸造成军人夫妻关系破裂的严重后果类似情况的，应当适用刑法第一百八十一条[4]的规定予以判处，即明确将长期通奸造成军婚破坏的情形等同于同居行为。修订后的刑法关于破坏军婚罪的罪状并无变化。在关于破坏军婚罪中对“同居”的理解和适用应当保持一定的连续性和一致性，这对军婚的特别保护具有现实必要性和特殊重要性。

本案中，被告人李某在明知侯某丈夫是现役军人的情况下，仍然在将近两年的时间内多次多地与侯某在宾馆开房间发生性关系，共同居住，而且造成了生育一子的严重后果。彭某在得知侯某有婚外情以及侯某乙并非亲生后，双方婚姻关系已达到实质破裂的程度。李某的行为严重损害了现役军人的婚姻权益，已经对现役军人的婚姻关系产生了实质性的破坏，并造成不可逆转的影响。

综上，被告人李某的行为符合破坏军婚罪的构成要件，法院以破坏军婚罪追究其刑事责任是正确的。

注释：

[1]编者注：《婚姻法》为《民法典》所吸收后，该条规定依然适用。参考最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第29页。

[2]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第31页。

[3]最高人民法院研究室编，《司法解释与审判指导》，中国法制出版社2002年版，第3页。

[4]编者注：此处指1979年刑法。1979刑法与1997刑法关于破坏军婚罪的罪状内容一致。

来源：《刑事审判参考》、悄悄法律人公众号

婚内家暴构成故意伤害犯罪，能否提起附带民事诉讼主张赔偿？

被告人田某与被害人袁某系夫妻，二人因琐事发生口角，田某将袁某的肋部、脸部等处打伤，构成轻伤二级。袁某治疗支付了医疗费、误工费、营养费、护理费等约2万元。

本案事实很简单，尽管田某否认袁某所受损伤是自己造成的，但综合在案证据，能够认定田某的犯罪事实，故对于定罪的争议不大。但对于袁某的损失如何处理，则有不同的观点，存在较大的争议。主要是因为田某的犯罪行为发生于夫妻关系存续期间，因此，产生了袁某是否有权提起刑事附带民事诉讼；如果法院支持附带民事赔偿，在二人未离婚的情况下，如何执行夫妻共同财产等问题。

一、婚内故意伤害犯罪案件，被害人有权提起刑事附带民事诉讼

我国《刑法》第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《民法典》第一千一百七十九条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《刑事诉讼法》第一百零一条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”《刑诉法解释》第一百三十八条第一款规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼……”

可见，无论是刑事还是民事，也无论是实体法还是程序法，都认为，只要是由于被告人的犯罪行为导致人身受伤遭受物质损失的，就有权提起刑事附带民事诉讼，并没有设置相应的例外，更不能得出夫妻之间不能提起刑事附带民事诉讼的结论。

二、夫妻共同财产不能成为执行障碍

《民法典》虽然规定了夫妻共同财产制度，但同时也规定了个人财产制度。第一千零六十三条规定：“下列财产为夫妻一方的个人财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；（三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”因此，在执行被告人的财产时，完全可以从法律规定的个人财产中进行执行。

即使被告人没有个人财产，也可以执行夫妻共同财产中来源于其个人的那部分财产。事实上，对于法律规定为夫妻共同财产的财产，寻根溯源，还是可以区分来源的。因为夫妻双方的财产本来是独立的，是为了维护婚姻家庭的生存和发展，法律才将本来相互独立的财产规定为共同财产，但现实生活中，无论是丈夫还是妻子，或多或少都有自己的“小金库”。

当然，现实生活总是纷繁复杂的，不排除被告人除了共有财产别无其他财产的情况，甚至也没有收入来源。对于这种情况，经查询确实无可供执行的财产的案件，完全可以和其他执行案件一样，裁定终本，待将来如果被害人发现了被告人有可供执行的财产，再申请恢复执行。

男子发现妻子在卧室被其他男子“欺负”，拿刀砍杀构成正当防卫吗

“我看到他压在我老婆的身上，我就想拿刀砍死他，我是正当防卫！”天津滨海新区，34岁的赵小军如此交待自己的犯罪动机。（案例来源天津滨海新区法院，文中人物系化名）

2021年9月19日上午9时许，34岁的赵小军发现，手机提示自己家中的摄像头出现异常，于是从单位赶回家中查看。

赵小军赶回家中后，发现卧室床上有一男子孙小白正压在妻子钱小玲身上，怀疑二人有不正当的关系，于是转身到厨房拿出一把菜刀。

孙小白听到开门的动静后，赶忙从钱小玲身上起来，并整理好自己的衣服，正欲离开卧室时，赵小军持刀冲上来，挥刀向孙小白头部、颈部等处乱砍。

孙小白虽极力躲避，但其头颈部、胸部、手臂等多处均被赵小军砍中，伤势严重，直至瘫坐在墙边，向赵小军道歉“我错了！”

钱小玲在一旁对赵小军大喊“为了孩子别闹出人命！”，在钱小玲的劝说下，赵小军停止了对孙小白的砍杀，并同意钱小玲拨打120急救电话。

当天下午15时，经民警电话传唤，赵小军主动投案，如实供认了犯罪事实。

赵小军亲属到医院预存了10万元，用于孙小白的救治。孙小白住院治疗15天，花费医疗费8.6万元。

经查，钱小玲平时在卖安利产品，孙小白系社区辅警，两人2004年因为办理居住证认识。2007年双方各自结婚，平时孙小白喜欢对钱小玲动手动脚，钱小玲没有反抗。

2021年9月19日上午9时许，孙小白见钱小玲一人在家，就到钱小玲家中来找钱小玲，钱小玲问孙小白来意，并告知其家中客厅装有监控摄像头，孙小白遂将摄像头关闭。

孙小白随后以向钱小玲宣传反诈知识等为由，在与钱小玲交谈过程中，将钱小玲拉倒在卧室床上，压在钱小玲身上对其进行搂抱、亲吻等。

赵小军因为手机出现摄像头关闭提示，心生疑虑，赶回家中用钥匙打开门后，听到卧室有动静，正好看到卧室内孙小白睡在妻子身上。

@刘律师漫谈

赵小军的行为，应当怎样认定呢？

赵小军赶到卧室门口时，正好看到妻子被欺负，钱小玲陈述自己当时有推、挡等抵抗动作，赵小军供述自己也听到了妻子表示反对和拒绝的声音，如果这时候赵小军对孙小白进行击打，大概率是可以认定为正当防卫的，甚至可能被认定为有无限防卫权。

孙小白发现赵小军回来后，立即起身整理衣服，停止了侵害行为，并欲逃离现场，这时候赵小军才持刀冲上来，连续砍杀孙小白头颈部、胸部等身体要害部位，并致其轻伤一级四处、轻伤二级三处、轻微伤三处的严重后果，杀人故意明显，其行为已构成故意杀人罪。

赵小军在砍杀孙小白的过程中，听到妻子“为了孩子不要闹出生命”的劝阻后，主动放弃了犯罪，并让妻子拨打120急救电话对孙小白进行救治，应当认定为犯罪中止，依法应当减轻处罚。

赵小军到案后，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，在亲属协助下自愿预交赔偿款10万元，依法可以从轻或减轻处罚。

孙小白自己也有家庭，明知钱小玲也有家庭，却跑到钱小玲家中欲行不轨，违背夫妻忠诚义务，破坏他人婚姻家庭关系的稳定，违反社会道德规范，有悖于公序良俗，在本案的发生上也有明显过错。

最终，法院以赵小军犯故意杀人罪，判处其有期徒刑一年六个月，附带民事赔偿承担80%的责任赔偿孙小白损失8.7万元。

[送心]@刘律师漫谈

??[比心]多学法，心眼亮，一生平安少上当。

文中图片均系网络配图，图文无关。

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