刑法第二百二十五条，关于票据业务是否涉嫌非法经营罪的分析报告

一、问题关键：

民间票据贴现（票据中介）是否属于银行特许经营的资金支付结算业务

二、相关案例：

（2014）民二终字第17号：最高人民法院认为：民间票据的贴现、转让行为，其实质为民间借贷、融通资金活动。

最高人民法（2013）刑核字第25号刑事裁定书：买卖承兑汇票的行为不属于资金结算业务，也不宜认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，依法不构成非法经营罪。

（2019年12月2日）豫0928刑初775号，以非法经营罪对票据中介陈立志提起公诉，陈立志在没有真实贸易背景的情况下非法贴现，后陈立志主动认罪认罚。

二、相关法律：

1.2009年，中国银监会政策法规部在回复公安部经济犯罪侦查局《关于征求对李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性意见的函》（公经金融[2009]198号）中根据《刑法修正案（七）》第五条规定：李某伪造贸易合同、虚构贸易背景、倒卖银行承兑汇票的行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。

1.2009年公安部经济犯罪侦查局《关于倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复》中根据《刑法修正案（七）》第五条规定：倒卖银行承兑汇票的行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。

2.2012年最高人民检察院批复浙江省人民检察院：最高人民检察院认为“买卖银行承兑汇票是票据中介行为，不是贴现，不属于《刑法修正案（七）》规定的“资金结算业务”不能以非法经营罪定罪处罚。”

3.2013年最高人民检察院批复福建省人民法院的文件《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》（高检研函法释[2013]58号）中明确规定：“根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。”

4.2019年2月1日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形”。

5.2019年11月24日《全国法院民商事审判工作会议纪要》又称《九民会议纪要》第101条中：人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。

四、意见：

1.买卖承兑汇票行为，没有改变票据流通、贴现的属性，没有使票据权利终结，没有对社会构成任何危害，不构成犯罪。

2.公安部经济犯罪侦查局《关于倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复》和银监会政策法规部《关于征求对李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性意见的函》这两份函只是对公安机关提供的材料发表的关于个案的看法，不能作为法律依据或裁判依据。

3.《九民会议纪要》不是司法解释，仅是提出民间票据贴现可能涉及民刑交叉，应当停止审理案件，不能作为裁判依据进行援引，不能成为司法机关认定犯罪的依据。

五、理由：

民间市场上所谓的“贴现”不同于银行的票据贴现，因为这种票据贴现并未改变票据的基础权利，票据仍在流通，中介收购票据后，获得了票据权利，仍可以贴现、流通，而非使票据权利终结，也没有权利让票据代表的债务关系消失，不能称之为资金结算。其实质是票据买卖，或可以看做是民间借贷（2012年3月，民间借贷就已经摘掉非法的帽子，在中央确定的温州市金融综合改革十二项任务中，“规范发展民间融资”位于十二条之首）、发放贷款，融通资金的活动，票据作为抵押物。而银行贴现是票据流通终点，银行只能在银行间转帖、央行再贴现或到期承兑，票据无论经过几手交易，只有到了银行，票据权利才能算做终结，所以不能把民间票据买卖与银行票据贴现画等号。

2009年公安部及银监会的两份函认定倒卖承兑汇票可以认定为非法从事资金支付结算业务，可以判处非法经营罪，但该这两份函不是法律或行政法规，甚至连部门规章的层级都没有达到，而最高人民检察院2012年、2013年批复浙江省、福建省人民检察院的批复文件中明确：买卖银行承兑汇票行为不是贴现，不属于从事资金支付结算业务，不能以非法经营罪定罪处罚，若将汇票买卖和资金结算业务等同，会造成司法实践的混乱，对于单纯买卖银行承兑汇票行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。该答复法律效力远高于公安部经济犯罪侦查局和银监会政策法规部的批复。

2012年时任最高检公诉厅副厅长史卫忠曾经专门就2009年银监会政策法规部回复公安部经济犯罪侦查局《关于征求对李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性意见的函》再回访银监会政策法规部，银监会政策法规部相关负责人说明了：就李某等人虚构贸易背景开出银行承兑汇票再倒卖银行承兑汇票一案给公安机关回复的意见仅是对公安机关提供的材料发表的关于个案的看法，后经咨询有关专家，其认为从银行业务的角度来看，单纯从事买卖银行承兑汇票的行为不应该作为支付结算行为看待，因此不构成犯罪。”且最高人民检察院对浙江省、福建省人民检察院的批复文件作出后，全国多个省份查处的票据中介案件均没有以非法经营罪结案。

2019年出台的《九民会议纪要》101条：人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关。民商事案件的审理必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，应当中止诉讼，待刑事案件审结后，再恢复案件的审理。案件的基本事实无须以相关刑事案件的审理结果为依据的，人民法院应当继续审理。没有就民间票据贴现是否构成犯罪进行任何论述，而是解释了《九民会议纪要》如何处理民刑交叉的问题，且《九民会议纪要》本身是针对民商事审判工作的指导性文件，并非是针对刑事案件的。

换言说，其实《九民会议纪要》101条仅是提出民间票据贴现可能涉及民刑交叉，应当停止审理案件，并未对民间票据贴现是否涉嫌“犯罪”有任何实质的定性。所以《九民会议纪要》101条：以贴现为业的，因涉嫌犯罪，应移送公安机关的规定不应理解为认定民间票据贴现为犯罪行为，这句话并非是对民间贴现触犯法律的定性，而是针对票据纠纷审理过程中发现存在“民间贴现”时的民刑交叉的程序处理。

2019年2月由最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四点：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三款规定的“非法从事资金支付结算业务”：（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形”。

根据《最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问》中第四条：（1）是虚构支付结算情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（2）是公转私、套取现金情形，即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（3）是支票套现情形，俗称“支票串现金”，即非法为他人提供支票套现服务。此外，第四项（其他非法从事资金支付结算业务的情形）兜底项规定了其他非法从事资金支付结算业务的情形，以适应支付结算方式不断变化的需要。从该司法解释可以看出，两高仅仅将（一）虚构支付结算（二）公转私和套取现金（三）支票套现等三种情况明确定性为“非法从事资金支付结算业务”。而对于在我国已经存续了二十余年的票据中介的行为，并没有定性为“非法从事资金支付结算业务”。也就证明，该兜底条款是为了应对日新月异的新的非法支付结算业务，而非已经普遍存在的民间汇票贴现业务。

我认为票据中介的行为虽然具有一定的行政违法性，但是现法律、司法解释并没有将这种行为明确为刑事犯罪，根据成文法的原则，票据中介的行为只是行政违法，法律后果是贴现行为无效，贴现款和票据互相返还，并不具有刑事违法性，不应认定为非法经营罪的非法资金结算。