律师可以不通过律所找顾问单位吗，律师办理建设工程法律业务操作指引(二)

第三章 建设工程合同的订立

第 40 条 工程监理合同

40.1工程监理合同是指监理人接受发包人（建设单位或其他有关单位）委托并代表其对工程质量、造价、工期、进度、工程款支付等方面进行专业监督、控制并协调施工现场有关各方之间的工作关系，发包人支付报酬的合同。上述其他有关单位通常是指代建人或者工程总承包人。

40.2根据《建设工程监理范围和规模标准规定》，下列建设工程必须实施监理：

（1）国家重点建设工程。是指依据《国家重点建设项目管理办法》所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。

（2）大中型公用事业工程。是指项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目：

①供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

②科技、教育、文化等项目；

③体育、旅游、商业等项目；

④卫生、社会福利等项目；

⑤其他公用事业项目。

（3）成片开发建设的住宅小区工程。建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。为了保证住宅质量，对高层住宅及地基、结构复杂的多层住宅应当实行监理。

（4）利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程。包括：

①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

②使用国外政府及其机构贷款资金的项目；

③使用国际组织或者国外政府援助资金的项目。

（5）国家规定必须实行监理的其他工程。包括：

①项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的下列基础设施项目：

a.煤炭、石油、化工、天然气、电力、新能源等项目；

b.铁路、公路、管道、水运、民航以及其他交通运输业等项目；

c.邮政、电信枢纽、通信、信息网络等项目；

d.防洪、灌溉、排涝、发电、引（供）水、滩涂治理、水资源保护、水土保持等水利建设项目；

e.道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市基础设施项目；

f.生态环境保护项目；

g.其他基础设施项目。

②学校、影剧院、体育场馆项目。

40.3律师可以结合委托人要求和项目具体情况，参照2000年建设部、国家工商行政管理局颁布的《建设工程委托监理合同》（示范文本GF-2000-0202）；按照我国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等有关法律法规的规定起草、审查工程监理合同。

40.4律师应当提醒委托人注意：

（1）监理人应在其资质等级许可范围内承揽建设工程监理任务。

（2）国家允许符合规定条件的外国机构在我国境内设立独资或者合资监理企业，并在取得相应资质后在我国境内提供建设工程监理服务。

（3）在工程监理合同中，发包人不得将应当采取招标方式委托的建筑工程监理工作委托给未中标人或中标无效的投标人。

（4）在工程监理合同中，监理人不得：

①指定建筑材料、设备、构配件的生产商、供应商。

②将工程监理合同全部转包给其他人，或者将工程监理工作内容肢解成若干部分以分包的名义委托给其他人。

③在工程监理合同未约定且未经发包人认可的情况下将工程监理合同中的监理工作内容分包给其他人。

④监理人不得与被监理的施工人、材料设备供应商和其他被监理人存在任何利益关联。

第二节 合同主体适格性

第 41 条 建设工程主体的共性特点

建设工程各类合同的主体适格性各不相同，律师在审查建设工程合同主体适格性时应注意以下一些共性的审查要点：

（1）合同主体有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织，属于独立的民事主体。

（2）是否有权签订建设工程合同或已得到合法授权。

（3）是否满足一定的资质要求。资质，是依据企业的注册资本、净资产额、专业技术人员和已完成开发或建设的工程等因素对企业的综合评定。建筑企业应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

（4）律师应当提醒建筑施工企业以下行为属于违法行为：

①超越资质等级许可的范围承担工程业务；

②没有资质而借用有资质企业的名义承担工程业务，或者允许其他单位或者个人以本企业的名义承担工程业务。

第 42 条 建设工程主体适格性的具体审查

建设工程合同各主体适格性的具体审查内容参见本指引第五章第一节“律师尽职调查”。

第三节 合同的主要内容

第 43 条 工程勘察合同

工程勘察合同的内容主要包括：提交有关基础文件资料和勘察成果的时限、对勘察工作及其成果的质量要求、勘察成果的提交形式、勘察费用和其他费用、双方权利和义务、违约责任、争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查工程勘察合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）发包人提供基础文件资料的详细内容、份数和时限及勘察人返还文件资料的要求、时限。

（2）勘察人提交勘察成果的详细内容、数量、质量、质量确认标准及程序。

（3）勘察工作的开工、提交勘察成果的时限及勘察成果的提交形式。

（4）勘察工作迟延的各方责任。

（5）勘察费用和其他费用的金额及其支付方式。

（6）发包人提供的基础文件资料的瑕疵的处理及各方责任。

（7）勘察工作中发现勘察对象异常或者其他异常时的处理程序及各方责任。

（8）勘察成果瑕疵及其后果的处理及各方责任。

（9）勘察成果知识产权归属、勘察成果的使用、勘察人的延续服务及费用承担（如需要）。

（10）保密与保险（如需要）。

（11）各方违约责任。

（12）合同终止和解除，包括提前解除的情形及补偿标准。

（13）通知与送达。

（14）适用法律及争议解决办法。

（15）各方要求明确约定的其他事项。

第 44 条 建设工程设计合同

建设工程设计合同的内容通常包括词语定义、项目概况、委托事项、设计深度、设计阶段、设计成果、设计进度、设计成果的提交形式、份数、人员安排、双方权利与义务、专业责任与保险、设计费及付款方式、辅助服务、附加服务及额外服务、税费负担、设计分包、设计变更与赔偿、设计成果的财产权与知识产权的归属、设计成果的使用、不可抗力、履约担保、违约与赔偿、合同变更及转让、合同期限、合同解除、适用法律及争议解决、通知与送达、保密、各方要求明确约定的其他事项等条款。

律师起草或审查工程设计合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）设计人有根据发包人和政府部门的意见修改并完善设计，直至通过政府部门批准的义务。

（2）如设计人提供包括施工图设计在内的设计工作，设计人提供施工期间施工现场服务等伴随服务的工作内容。

（3）由中国设计人和外国设计人（并称中外设计人）合作设计的，工程设计合同应当由合作设计的中国设计人或者中外设计人各方共同与发包人签订。外国设计人与中国设计人应签订明确其各方权利义务的《联合体协议》作为设计合同附件。设计合同应明确设计人各方共同对发包人承担连带责任。

（4）设计深度与设计范围。

（5）设计修改、设计变更的界定、程序和责任。

（6）设计成果知识产权的归属和责任。设计成果知识产权归属和责任的重点在于著作权和专利权的归属及后期设计成果的使用。

（7）设计人职业责任保险条款（设计缺陷可能造成工程建设的巨大损失，而设计人一般难以独立承担，因此约定设计人投保职业责任保险分散设计责任风险对于大型工程项目设计非常必要）。

（8）履约担保条款（如需要）。

（9）保密（如需要）。

（10）负责、主持、参加设计的设计人员的清单和个人信息作为合同附件（设计成果的水平和质量主要在于设计师）。

（11）设计合同中止履行或提前解除时，设计人已完成工作量的费用支付及补偿标准的约定。

第 45 条 建设工程施工合同（含工程施工总承包合同、专业施工分包合同和劳务分包合同）

45.1 建设工程施工总承包合同

工程合同的内容主要包括：施工总承包词语定义；合同文件解释顺序；工程施工总承包范围；工程施工总承包方式；各方代表及授权范围；各方工作与责任；施工总承包工期、工期顺延、停工与缓建；工程质量、安全文明施工；工程造价、价款的计取和调整条件、方式、决算的程序、期限；工程计量、签证；材料和设备供应责任；工程预付款、进度款的支付及支付条件、结算款的核算、支付方式、时间、条件；工程竣工、验收、备案；工程移交、撤场；工程索赔的程序和处理；违约责任；工程转包与分包；总承包人管理与配合责任；分包人的权利和义务；工程保修、保修金的返还；工程保险、工程担保、履约保函或履约保证金的处理；争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查工程施工总承包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）合同文件的解释顺序。律师应提醒委托人，如双方当事人对合同文件的解释顺序有特殊约定的，双方应在《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”中明确约定，并优先于《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”的约定。

《建设工程施工合同》签订后，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，因签订时间在后，系双方就变更《建设工程施工合同》内容达成的新的合意，该洽商、变更等书面协议或文件在符合法律规定的情况下，应最优先解释适用，即使该洽商、变更等书面协议 或文件属于《建设工程施工合同》约定的解释顺序在后的文件类别。

（2）各方代表具体人选及权限，特别是工程师及发包人代表的权限范围。

（3）合同价款的性质（暂定价或可调价、固定单价或固定总价）；价款的调整条件和方法；价款调整的依据；固定总价时的包干范围和风险包干系数；固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单价。

（4）合同工期的定义（合同范围内工程完工工期、总承包工程开工至整体竣工验收的工期）；计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日的定义、确认程序和时限；工程阶段工期要求；工期顺延的条件和确认程序；工期延误、逾期竣工的违约责任及赔偿范围。

（5）质量标准、质量争议的处理方式和质量违约责任。

（6）工程签证的条件、形式、确认程序及作为结算依据的必要条件。

（7）工程变更、设计修改、方案变更、材料代用、合理化建议的处理程序、责任、费用承担及价款结算。

（8）阶段性工程技术档案资料的收集整理及提供。

（9）已完工程的保护、竣工验收（预验收、竣工验收、物业管理公司等有关第三方验收）的性质、程序；竣工资料的内容、份数、提交时限和逾期提交的违约责任；完整竣工资料的标准、竣工验收备案的责任。

（10）施工总承包人的管理职责、配合义务、总包管理费、配合费的计算方式、支付办法；总包人管理的连带责任。

（11）竣工结算的前提条件、依据、结算（含施工总承包人单方结算、发包人审核结算、委托社会中介机构审价）的期限、程序和审核费用的承担方式；结算争议的调解机构和调解程序；逾期审核的违约责任等。

（12）工程移交的条件、标志、程序；逾期移交的违约责任。

（13）各方投保险种；保险费用的承担方式；保险合同中的保险责任范围、保险金金额、免赔额、保险期限；保险理赔的责任和义务；保险理赔不足、保险拒赔时或者免赔额内的损失承担；投保责任方未予投保时的责任承担。

（14）各方互为履约担保的内容：发包人支付担保的方式，逾期付款的处理；承包人履约担保的方式、工期质量违约时的处理；分包支付、工资支付担保的形式和处理方式；履约保函或保证金的返还条件、期限。

（15）索赔文件的内容、形式、索赔程序。

（16）工程转包的禁止；发包人同意专业工程施工分包的范围；非法转包、违法分包的确认和处理程序；违约责任。

（17）合同提前终止、解除的条件、确认和处理程序；违约责任。

（18）合同终止、解除或者符合约定交付工程时的撤场时限、确认程序；违约责任。

（19）合同提前终止、解除时：已完的工程量、质量的审查确认程序；已采购材料设备的处理、工程资料编制与移交的时限及程序；已完工程与未完工程的技术衔接和已完工程对未完工程质量影响的评价、确认、处理程序；工程款（进度款）结算、支付的前提条件及程序；违约责任。

（20）工程质量保修范围、保修期、保修金的返还。

（21）对于装饰装修工程，工程选用材料和工程质量验收中有关环保要求、验收标准及责任承担。

（22）对于消防、煤气、电力等专业工程的审批、报验手续办理责任的划分及费用分担。

45.2专业施工分包合同

专业施工分包合同的内容主要包括：分包词语定义、合同文件解释顺序、工程范围、承包方式；各方授权代表及授权范围；分包工程工期、工期延误的确认、工期顺延的条件、程序；分包工程质量、安全文明施工；分包工程价款的确定、调整方式、结算方式；分包人与总承包人、发包人的关系、各方权利义务；分包工程技术资料交付时间；分包工程材料和设备供应责任；分包工程变更；分包工程价款的支付条件、方式；分包违约责任；分包索赔；分包签证；竣工验收分包工程的完工、验收；配合总承包工程的验收；分包工程的移交；分包工程质量保修范围、质量保修期、保修金的返还；分包工程担保；再分包、转分包的责任；争议解决以及其他事项等条款。

律师起草或审查专业施工分包合同一般应注意以下具体内容是否已被明确约定：

（1）分包工程工期的界定、分包工程实际开工和竣工日期的确定方式；分包工程工期顺延的条件和程序；分包工程工期延误违约责任（包括分包工程工期延误但未影响总承包工程关键线路施工工期的违约责任；分包工程工期延误且导致总承包工程工期延误的违约责 任）；工期违约金是否需有最高限额的限制；工期违约与保函处罚的关系；分包工程进度计划表的报批审核程序。

（2）分包工程价款签证的前提--发包人的确认；分包工程工期签证的前提--不影响总承包工程的，总承包人的确认即可；影响总承包工程进度的，须发包人确认。

（3）分包工程价款的确认--发包人审核确认为前提。

（4）分包工程价款支付程序：发包人支付总承包人--总承包人支付分包人。特殊情况下发包人可以直接支付分包工程款，前提是总承包人无正当理由不按期支付分包工程价款，造成总承包工程进度迟延，或总承包人未按期向分包人支付工程价款，造成工程进度迟延或停工的。

（5）分包人、总包人、发包人三者间对于发包人指令的传递程序、发包人指令对分包人的效力，当总包人与发包人的指令出现不一致时的处理方案。

（6）分包人对于总包合同的了解，分包人应执行总包合同中总包人承担的与分包工程有关的义务。

（7）分包工程验收的程序、分包配合总包工程验收的义务、分包工程移交的程序、逾期移交的责任；分包工程资料整理移交的义务及责任；分包工程报验手续办理的责任划分及费用承担。

（8）分包工程担保方式，保函或保证金的处理与返还。

（9）分包工程保修责任；保修金的返还。

（10）工程施工总包合同效力与专业施工分包合同效力的相互关系；工程施工总包合同解除时，专业施工分包合同的处理办法和程序。

（11）分包人再分包、转分包工程的处理办法和程序。

（12）施工总承包人应履行的管理及配合义务的内容。

（13）本指引第45.1 款“建设工程施工总承包合同”中非仅适用于施工总承包人及其发包人的其他条款。

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