下班途中交通事故造成对方死亡，下班途中交通事故造成对方死亡算工伤吗

非法用工，员工上下班途中发生非本人主要原因交通事故，该如何维权？可以要求单位索要非法用工一次性赔偿吗？

案例：张某系A公司内设食堂的员工，而A公司将该食堂进行了外包，承包商李某并未办理营业执照，属于无证经营，食堂内悬挂的食品经营许可证上显示的是A公司的名字。一天张某下班途中发生交通事故受伤（一级伤残），经交警部门认定张某无责，因李某与A公司拒赔，后张某将李某和A公司诉诸法院，要求李某承担非法用工赔偿责任，A公司承担连带责任。

一审判决以没有法律依据为由，判决驳回张某诉讼请求，后张某上诉。

问：1、张某可以向李某主张非法用工一次性赔偿吗？2、如果可以主张，A公司是否应当承担连带责任？

律师观点：1、李某属于非法用工。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条 本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用的童工造成的伤残、死亡童工。根据《食品安全法》第三十五条 国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。第一百二十二条 违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品。从中可以看出从事餐饮服务应当取得营业执照和餐饮许可，而本案中在张某工作期间，李某未取得营业执照和餐饮许可，属于非法经营，故李某属于非法用工。

2、A公司应当承担连带责任，A公司与李某之间属于违法分包。A公司在明知李某没有营业执照，不具备经营资质的情况下，仍然将职工食堂分包给李某进行经营，A公司与李某之间属于违法分包。根据《劳动合同法》第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。故A公司应当对李某的损失承担连带赔偿责任。

3、根据宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第二 在非法用工中，职工上下班途中遭遇的非本人主要责任的交通事故能否适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》？答：根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工“在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，与“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的情形并列，均“应当认定为工伤”，两者的法律意义并无不同。因此，非法用工的主体在此情形下亦应承担相应赔偿责任。

综上，虽然我国法律对于上下班途中发生交通事故的是否能适用非法用工一次性赔偿没有明确规定，但是正是由于A公司与李某违法分包，李某非法用工，导致没有为张某缴纳工伤保险，继而使张某不能享受工伤保险待遇。从有利于劳动者角度出发，应当按照非法用工一次性赔偿，承担赔偿责任。

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